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試論民辦幼兒園與家長的教育合同-幼兒園傷害事故中責任認定的合同法基礎
弄清民辦幼兒園與家長的法律關系不僅是處理民辦幼兒園幼兒傷害事故的基礎，也是民辦幼兒園依法管理和健康發(fā)展的前提。本文擬從分析民辦幼兒園與家長訂立合同的可能性入手，確定他們的法律關系，闡明教育合同的特點，指明教育合同雙方的權利與義務，并就教育合同雙方的違約責任作些探討。
一、幼兒園與家長的法律關系是教育合同關系
(一)幼兒園與家長訂立教育合同的可能性分析
“合同又稱契約，廣義泛指發(fā)生一定權利義務的協(xié)議�！M義指雙方或多方當事人(自然人或法人)關于建立、變更、消滅民事法律關系的協(xié)議。”根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第九條和《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第四條與第五十五條，當事人要訂立合同必須且只須具備締約自由和締約能力。締約自由包括意思表示自由和行為自由，實質上也就是民法上的“自愿”原則。締約能力是指為取得民事權利或承擔民事義務，按照自己的意愿獨立地訂立合同的能力，它是民事行為能力的一個方面。那么，民辦幼兒園與家長是否具有締約自由和締約能力呢?
1．幼兒園方面。民辦幼兒園是自然人、法人或者其他組織依法成立的從事幼兒保育和教育工作的專門機構。根據(jù)《民法通則》第三十七條、第三十六條及《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)第三十一條，只要幼兒園具備法人條件，便可取得法人資格，其民事權利能力和民事行為能力自成立起產生。而締約能力是民事行為能力的一個方面，因此，幼兒園的締約能力也應自其成立時產生。
民辦幼兒園作為非公辦學校，“它本身并不對國家五條件地承擔義務”，所以“有權堅持自己的招生標準”。這一點是民辦幼兒園與公辦幼兒園在招生上的主要區(qū)別，也就是說，民辦幼兒園可以根據(jù)自己的招生標準自由地選擇對象，即具有廣泛的締約自由。
2．家長方面。一般來說，家長是完全民事行為能力人，具有完全締約能力。此外，由于我國目前的法律只就義務教育對家長進行了強制性的規(guī)定(《教育法》第十八條和《中華人民共和國義務教育法》第十一條第二款)，而根據(jù)我國的學制，幼兒園處于學前教育階段，不屬于義務教育的范疇。因此，家長是否送子女入園及送子女到哪里入園并不受《中華人民共和國義務教育法》第十三條關于“強制入學”及其他有關“就近入學”的硬性規(guī)定。也就是說，家長在幼兒教育階段有廣泛的自由，送與不送及送到哪里入園并不受法律的約束。
由此可以看出，幼兒園與家長都有締約自由和締約能力，這便給雙方就幼兒的教育問題訂立合同提供了可能。
(二)幼兒園與家長訂立合同的可行性分析
“雙親對子女的教育和義務是基于子女的出生而產生的”。隨著社會的發(fā)展，僅憑父母個人的力量已無法完全保障兒童受教育權利的實現(xiàn)，在這種情況下，父母可把一部分教育權委托給專門提供幼兒保教服務的機構——幼兒園。雖然幼兒園成立后便有了法定的教育權，但是這種權利還只是一種期待權，只有在幼兒園與家長訂立了合同，接受了家長的委托以后，這種期待權才能變成現(xiàn)實的教育權。所以，當前學術界普遍認為，“學校的教育權(包括教師的教育權)都是受父母的委托而產生的”。也就是說，民辦幼兒園與家長不僅具有訂立合同的可能性，而且還具有訂立合同的可行性。當父母把教育權委托給幼兒園時，便發(fā)生了民事法律關系的變更即教育權的變更。至此，我們可以清晰地看到，在幼兒園與家長的關系中，雙方都做出了意思表示：“我想招生”——“我想送孩子人學”；雙方的意思表示是一致的：“我想招你的孩子人讀”——“我想送我的孩子在你園就讀”；雙方具有發(fā)生民事法律關系的目的：“我愿意承擔你的孩子的教育權利義務和相應的合同義務”——“我愿意把我的孩子的教育權利義務委托給你園并承擔相應的合同義務”。
這樣，幼兒園與家長的關系便具有了合同的法律特征，實質上構成了合同關系，要受相關私法的調整；另外，由于該合同的標的是特殊的教育權，即，它是特殊的教育合同，因此，還要受教育法等相關公法的調整。
二、幼兒園與家長的教育合同的特點
幼兒園與家長的教育合同的突出特點表現(xiàn)在兩個方面：一是合同的繼續(xù)性，二是合同的利他性。
(一)教育合同的繼續(xù)性
教育合同不像那種一手交錢一手交貨式的一次性買賣合同。在教育合同期限內，幼兒園必須持續(xù)地向幼兒提供教育服務。不過這種持續(xù)性合同又與租賃合同、委托合同等持續(xù)性合同不一樣，后者不存在時間上的斷裂，而教育合同存在時間上的斷裂，也就是說，在幼兒離園后到第二天入園前這段時間里，幼兒園沒有提供教育服務的義務，也不對之負責。在這段時間里發(fā)生的幼兒傷害事故，只要幼兒園并無不當，幼兒園就不承擔責任(參照《學校傷害事故處理辦法》第13條第二款第一項)。這是界定幼兒園責任期間的重要依據(jù)。
(二)教育合同的利他性
關于幼兒園與家長和幼兒的關系，雖然有的學者也認為是一種教育契約(合同)關系，但是他們認為合同雙方是幼兒園與幼兒。對此，筆者認為，把幼兒作為教育合同當事人在法理上是值得商榷的。因為訂立合同必須主體適格，即必須具有完全締約能力，而幼兒是“完全無民事行為能力人”(《民法》第十二條)，沒有締約能力，因此他所實施的民事行為中除了“純獲利益”外均無效(《民法》第五十八條，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》——以下簡稱《意見》——第6條)。所以，幼兒不能作為合同的主體。在這種情況下，把家長作為一方主體，而把幼兒作為純受益的第三人較為妥當。也正是基于這種原因，我們說幼兒園與家長的教育合同是利他合同；利他合同又稱利他契約，“此契約以第三人利益為目的，即締約雙方約定，一方應向第三人履行特定義務，其通常是第三人成為當事人雙方所訂立的某個合同的受益人，使其取得該合同所設定的權利”。我國目前雖無關于利他合同的一般規(guī)定，但從《合同法》第六十四條——“當事人約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任”——可以看出，我國實際上是承認利他合同的，這便為當事人訂立利他合同提供了法律支持。另外，私法自治精神的核心要義在于尊重當事人的意思表示。在幼兒園與家長的教育合同中，合同雙方約定由第三人即幼兒受益并不會危及他人利益和社會公共利益，相反，幼兒利益的取得正是合同當事人的意思表示所在，因此，它也是符合意思自治之原則的。同時，家長在他與幼兒園的教育合同中指明由幼兒受益也是其履行法定監(jiān)護職責和監(jiān)護責任的具體體現(xiàn)。正是因為有了教育合同，在發(fā)生幼兒傷害事故后，家長才有權(基于合同當事人)、有義務(基于監(jiān)護人)向幼兒園請求違約責任或向受害者承擔損害賠償責任。
三、幼兒園與家長的教育合同的內容——合同雙方的權利和義務
(一)幼兒園的權利
1．作為教育機構的法定權利
《教育法》第二十八條及《幼兒園管理條例》和《幼兒園工作規(guī)程》對幼兒園的法定權利進行了詳細的規(guī)定，此不贅述。
2．作為合同當事人的約定權利
幼兒園的約定權利包括：依法取得對幼兒的教育權，且不受家長無理干涉；依法律和約定向家長收取保育費和教育費的權利；合同約定的其他權利。
(二)幼兒園的義務
第一，條件適格的義務。
條件適格的義務包括兩個方面：一是幼兒園的教育教學設施和設備必須符合法定的標準和安全、衛(wèi)生要求。如“必須將幼兒園設置在安全區(qū)域內，嚴禁在污染和危險區(qū)內設置幼兒園”(《幼兒園管理條例》第七條)；“幼兒園的園舍和設備必須符合國家衛(wèi)生標準和安全標準”(《幼兒園管理條例》第八條)；“嚴禁使用有毒、有害物質作教具、玩具”(《幼兒園管理條例》第十九條)等。二是幼兒園所聘請的教師和其他工作人員必須符合法定條件，即符合《幼兒園工作規(guī)程》第三十七條和《教師資格條例》的相關規(guī)定。
第二，謹慎注意義務。
如：“幼兒園應當建立衛(wèi)生保健制度，防止發(fā)生食物中毒和傳染病的流行”(《幼兒園管理條例》第十八條)；“幼兒園的園舍和設施有可能發(fā)生危險時，舉辦幼兒園的單位或個人應當采取措施，排除險情，防止事故發(fā)生”(《幼兒園管理條例》第二十一條)；幼兒園“對體弱或有殘疾的幼兒應予以特殊照顧”(《幼兒園工作規(guī)程》第十九條)；“幼兒園夏季要做好防暑降溫工作，冬季要做好防寒保暖工作，防止中暑和凍傷”(《幼兒園工作規(guī)程》第二十條)，等等。
第三，附隨義務。
附隨義務是指雖無法定或約定，但為維護對方當事人的利益，依社會一般交易觀念，當事人所應負擔的義務。它主要包括注意義務、告知義務、照顧義務、忠實義務、說明義務和保密義務等。對幼兒園來說，它應承擔的附隨義務便是幼兒在園期間的監(jiān)護職責及向家長報告、說明幼兒在園情況和保護幼兒隱私等，其中最重要的是承擔幼兒在園期間的監(jiān)護職責。對于這個問題，很多研究者都持相反意見，不承認幼兒園的監(jiān)護職責。對此，筆者是這樣認識的：①監(jiān)護與親權不同，“親屬法為規(guī)定親屬身分關系之法律，而監(jiān)護人非必為受監(jiān)護人之親屬”。所以，幼兒園盡管與幼兒并無親屬關系，但它卻可以成為幼兒的監(jiān)護人。(當然，這需要雙方的特別約定，并不是幼兒一入園就自然發(fā)生監(jiān)護人的轉移。一般說來，幼兒園沒有必要就監(jiān)護人問題與家長進行特別約定，因為那樣會加重幼兒園的民事風險。在此，我只是強調幼兒園具有充當監(jiān)護人的合法性和可能性，而不是現(xiàn)實必然性。)而監(jiān)護人必須承擔監(jiān)護職責，這就給幼兒園承擔監(jiān)護職責提供了法理支持。②《意見》第22條指出，“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人”，這便又為幼兒園承擔監(jiān)護職責提供了法律支持。③幼兒在園期間，完全脫離了家長的監(jiān)護時空，如果幼兒園不履行監(jiān)護職責，幼兒就存在一個無人監(jiān)護的時空，這對幼兒極為不利。根據(jù)上面三點理由，筆者認為，只要幼兒園與家長訂立了教育合同，它就應當承擔起幼兒的監(jiān)護職責，這是教育合同的附隨義務。
但是，監(jiān)護職責的轉移并不必然導致監(jiān)護責任的轉移，也就是說，幼兒園雖承擔了幼兒的監(jiān)護職責，但并不必然承擔幼兒的監(jiān)護責任，除非它自己愿意。這一點其實在《意見》第22條也有規(guī)定：“因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的應當由監(jiān)護人承擔，但有約定的除外�！薄氨晃腥擞羞^錯的，負連帶責任”。這里的過錯責任并非監(jiān)護責任，而是違反合同附隨義務或謹慎注意義務的違約責任。也就是說，一旦幼兒園與家長訂立了教育合同，它就必須承擔幼兒的監(jiān)護職責，這是教育合同成立時所產生的合同附隨義務；同時，違反附隨義務所應承擔的是違約責任而不是監(jiān)護責任，監(jiān)護責任始終由監(jiān)護人承擔，以前不少研究者在確定幼兒園責任時總是在幼兒園是否是監(jiān)護人這一問題糾纏不清，恐怕就是對監(jiān)護職責和監(jiān)護責任這兩個概念沒有弄清楚的緣故。
（三）家長的權利
家長的權利主要包括：免除幼兒在園期間的教育義務及監(jiān)護職責；要求幼兒園提供符合法定標準的教育教學設施和設備并讓幼兒使用的權利；要求幼兒園為幼兒提供符合質量要求的保育和教育服務的權利；合同約定的其他權利。
（四）家長的義務主要包括：向幼兒園支付保育費和教育費的義務；不得干預幼兒園正常的教育教學和管理秩序；承擔幼兒在園期間的監(jiān)護責任；合同約定的其他義務。
四、違約責任
違約責任是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件所應承擔的責任。在幼兒園與家長的教育合同中，常見的違約責任主要有以下三種情形。
(一)幼兒園違反法定條件適格義務的違約責任
如幼兒園園舍垮塌造成人員傷亡或重大損失的情況。這種情況存在兩種責任：一是私法上的違約責任，它侵犯了家長對幼兒的安全期待權和幼兒的身體健康權；二是公法上的刑事責任，幼兒園違反了《中華人民共和國刑法》第一百三十八條。所以，在這類事故中，幼兒園需承擔兩種責任，而且這兩種責任不能互相替代，即幼兒園“承擔了刑事責任后，同時還存在不履行合同義務或履行合同不符合合同約定的事實時，仍然應當承擔違約責任”。
（二）幼兒園違反謹慎注意義務或附隨義務的違約責任
如幼兒園要求幼兒從事不符合其生理特點、超過其生理承受的勞動或體育活動造成幼兒傷害的；教師發(fā)現(xiàn)幼兒的危險活動并未制止并因此造成傷害的；幼兒在園期間發(fā)生疾病或受到傷害，但幼兒園未及時采取相應措施，導致不良后果加重的；幼兒園組織幼兒外出，未進行安全教育或未采取安全防護措施致使幼兒受到傷害的等等。以上行為都是幼兒園違反合同謹慎注意義務或附隨義務的表現(xiàn)。由于我國在違約責任的歸責上采取的是嚴格責任原則（《合同法》第一百一十七條，《民法》第一百零六），所以，只要當事人違反了合同義務。不管有無過錯，都要承擔違約責任。對此，不少學者極力反對這種觀點，認為它是與《意見》第一百六十條所規(guī)定的過錯責任是相矛盾的。然而事實并非如此。
《意見》第一百六十條規(guī)定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當?shù)慕o予賠償”。在此，應當明確的是：①這里的過錯責任在性質上是違約責任而不是監(jiān)護責任，因為在幼兒園與家長沒有特別約定的情況下，監(jiān)護責任并不能轉移給幼兒園。因此當幼兒給別人造成損害需要賠償時，應當先由家長承擔監(jiān)護責任，然后由家長依據(jù)他與幼兒園訂立的教育合同及幼兒園是否有過錯和過錯的大小來決定是否向幼兒園請求法律所支持的違約責任及責任的大小。這是法律的程序正義問題。②過錯責任是嚴格責任的一個例外，它僅適用于幼兒之間的傷害這一特例，除此以外，仍然適用嚴格責任原則。因此，兩者并不矛盾。法律這樣規(guī)定，既沒有加重民辦幼兒園的民事風險，又可以促使幼兒園沿著法制的軌道規(guī)范發(fā)展。
另外，需要注意的是，幼兒園違反謹慎注意義務或附隨義務必須承擔違約責任并不意味著幼兒園就是最終的責任承擔者。如幼兒園保教人員在保育或教育過程中因自己的過錯造成幼兒傷害的，幼兒園雖然也要承擔相應的違約責任，但是，它可以根據(jù)它與保教人員的聘任合同及保教行為過錯的性質和大小向保教人員追償，這一點在民法和學校傷害事故處理辦法中都有相應的規(guī)定。
(三)家長的違約責任
家長的違約主要有兩種情形：一是無正當理由拒付或延付保育費和教育費；二是無理干涉幼兒園的正常教育教學和管理秩序。對于前者，幼兒園可要求家長限期給付并支付逾期利息，甚至解除合同。對于后者，幼兒園可以要求家長停止干涉，情節(jié)或后果嚴重者，幼兒園還可以依法請求公安機關給予治安處罰，甚至追究其刑事責任。
綜上所述，民辦幼兒園與家長的關系是教育合同關系。幼兒在教育合同中處于純受益的第三人的地位。合同雙方在享受權利的時候必須完全履行各自的義務，否則就要承擔違約責任。
明確幼兒園與家長的法律關系的意義在于，它不僅是正確處理幼兒傷害事故的前提，而且更重要的是它涉及到法律的程序正義問題。另外，它還有利于明確幼兒園與家長的責、權、利，有利于幼兒園的健康發(fā)展和家長與幼兒權利的保護，對于依法治教有著十分重要的意義
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