法律意見書的研究

　　法律就是法律它是一座雄偉的大夏，庇護著我們大家；它的每一塊磚石都壘在另一塊磚石上。下面是小編精心整理的法律意見書的研究，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。

　　一、按照本指引，經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所應(yīng)當勤勉盡責，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》、《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》及中國基金業(yè)協(xié)會的相關(guān)規(guī)定，在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上對本指引規(guī)定的內(nèi)容發(fā)表明確的法律意見，制作工作底稿并留存，獨立、客觀、公正地出具《法律意見書》，保證《法律意見書》不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏。

　　解讀：此條是對律師進行盡職調(diào)查工作的根本性要求，律師應(yīng)當注意法律意見書指引對內(nèi)容“明確性”的要求，避免法律意見模棱兩可。

　　二、《法律意見書》應(yīng)當由兩名執(zhí)業(yè)律師簽名，加蓋律師事務(wù)所印章，并簽署日期。用于私募基金管理人登記的《法律意見書》的簽署日期應(yīng)在私募基金管理人提交私募基金管理人登記申請之日前的一個月內(nèi)�！斗�律意見書》報送后，私募基金管理人不得修改其提交的私募登記申請材料;若確需補充或更正，經(jīng)中國基金業(yè)協(xié)會同意，應(yīng)由原經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所另行出具《補充法律意見書》。

　　解讀：律師應(yīng)注意《法律意見書》的簽署日期是在私募基金管理人提交私募基金管理人登記申請之日前的一個月內(nèi)，避免簽署日期晚于規(guī)定日期;另外，要注意《法律意見書》提交后，私募登記材料不得修改，如果修改，需要律師另行出具《補充意見書》。律師在編制和簽署《法律服務(wù)合同》時應(yīng)考慮需要出具《補充意見書》的情況，合理報價。

　　三、《法律意見書》的結(jié)論應(yīng)當明晰，不得使用“基本符合條件”等含糊措辭。對不符合相關(guān)法律法規(guī)和中國證監(jiān)會、中國基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的事項，或已勤勉盡責仍不能對其法律性質(zhì)或其合法性作出準確判斷的事項，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師應(yīng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由。

　　解讀：此條仍是對《法律意見書》內(nèi)容和結(jié)論明確性的要求。

　　四、經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所應(yīng)在充分盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，就下述內(nèi)容逐項發(fā)表法律意見，并就對私募基金管理人登記申請是否符合中國基金業(yè)協(xié)會的相關(guān)要求發(fā)表整體結(jié)論性意見。不存在下列事項的，也應(yīng)明確說明。若引用或使用其他中介機構(gòu)結(jié)論性意見的應(yīng)當獨立對其真實性進行核查。

　　(一)申請機構(gòu)是否依法在中國境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)。

　　(二)申請機構(gòu)的工商登記文件所記載的經(jīng)營范圍是否符合國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。申請機構(gòu)的名稱和經(jīng)營范圍中是否含有“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等與私募基金管理人業(yè)務(wù)屬性密切相關(guān)字樣;以及私募基金管理人名稱中是否含有“私募”相關(guān)字樣。

　　解讀：上述(一)、(二)點要求與一般盡職調(diào)查相同，律師應(yīng)重點核實申請機構(gòu)的經(jīng)營范圍。

　　(三)申請機構(gòu)是否符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條專業(yè)化經(jīng)營原則，說明申請機構(gòu)主營業(yè)務(wù)是否為私募基金管理業(yè)務(wù);申請機構(gòu)的工商經(jīng)營范圍或?qū)嶋H經(jīng)營業(yè)務(wù)中，是否兼營可能與私募投資基金業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營與“投資管理”的買方業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營其他非金融業(yè)務(wù)。

　　解讀：中國證監(jiān)會頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條規(guī)定，同一私募基金管理人管理不同類別私募基金的，應(yīng)當堅持專業(yè)化管理原則;管理可能導(dǎo)致利益輸送或者利益沖突的不同私募基金的，應(yīng)當建立防范利益輸送和利益沖突的機制。此外，根據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會頒布的《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》第8條的規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當遵循專業(yè)化運營原則，主營業(yè)務(wù)清晰，不得兼營與私募基金管理無關(guān)或存在利益沖突的其他業(yè)務(wù)�！斗�律意見書指引》進一步明確申請機構(gòu)兼營三類業(yè)務(wù)可能影響備案登記：與私募投資基金業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、與“投資管理”的買方業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、其他非金融業(yè)務(wù)。

　　(四)申請機構(gòu)股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況。申請機構(gòu)是否有直接或間接控股或參股的境外股東，若有，請說明穿透后其境外股東是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求和中國基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定。

　　解讀：此條為盡職調(diào)查和法律意見書制作的難點。

　　要點：

　　A. 出資或持股占基金公司注冊資本比例5%以上的股東，應(yīng)當符合證監(jiān)會頒布的《證券投資基金管理公司管理辦法》第7條的規(guī)定;持股比例25%以上的股東，應(yīng)符合第8條的規(guī)定。

　　B. 律師主要應(yīng)弄清目前境外股東直接或間接控制境內(nèi)私募基金的幾種操作模式以及相關(guān)合規(guī)性。

　　C. 如果申請機構(gòu)屬于中外合資基金管理公司的，境外股東應(yīng)符合證監(jiān)會《證券投資基金管理公司管理辦法》第9、10條的規(guī)定。

　　(五)申請機構(gòu)是否具有實際控制人;若有，請說明實際控制人的身份或工商注冊信息，以及實際控制人與申請機構(gòu)的控制關(guān)系，并說明實際控制人能夠?qū)�機構(gòu)起到的實際支配作用。

　　解讀：按照公司法的規(guī)定，實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。律師應(yīng)盡量要求申請機構(gòu)提交完善的投資人資料和協(xié)議，以確定實際控制人對申請機構(gòu)的實際影響和支配力。另外，律師應(yīng)關(guān)注《國務(wù)院關(guān)于管理公開募集基金的基金管理公司有關(guān)問題的批復(fù)》(國函【2013】132號)中對基金管理公司實際控制人條件的限制性規(guī)定。

　　(六)申請機構(gòu)是否存在子公司(持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè))、分支機構(gòu)和其他關(guān)聯(lián)方(受同一控股股東/實際控制人控制的金融企業(yè)、資產(chǎn)管理機構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機構(gòu))。若有，請說明情況及其子公司、關(guān)聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人。

　　解讀：律師應(yīng)關(guān)注《證券投資基金公司管理辦法》第11條，避免出現(xiàn)申請機構(gòu)投資超過2家私募投資管理公司。

　　(七)申請機構(gòu)是否按規(guī)定具有開展私募基金管理業(yè)務(wù)所需的從業(yè)人員、營業(yè)場所、資本金等企業(yè)運營基本設(shè)施和條件。

　　解讀：律師重點審查申請機構(gòu)是否符合《證券投資基金公司管理辦法》第6條中關(guān)于申請機構(gòu)注冊資本、股東資本繳納、高級管理人員、業(yè)務(wù)人員人數(shù)等的規(guī)定。

　　(八)申請機構(gòu)是否已制定風險管理和內(nèi)部控制制度。是否已經(jīng)根據(jù)其擬申請的私募基金管理業(yè)務(wù)類型建立了與之相適應(yīng)的制度，包括(視具體業(yè)務(wù)類型而定)運營風險控制制度、信息披露制度、機構(gòu)內(nèi)部交易記錄制度、防范內(nèi)幕交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風險揭示制度、合格投資者內(nèi)部審核流程及相關(guān)制度、私募基金宣傳推介、募集相關(guān)規(guī)范制度以及(適用于私募證券投資基金業(yè)務(wù))的公平交易制度、從業(yè)人員買賣證券申報制度等配套管理制度。

　　解讀：律師可按照中國基金業(yè)協(xié)會頒布的《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》等規(guī)定的要求進行相關(guān)內(nèi)容的審查，并要求申請機構(gòu)提供相關(guān)內(nèi)部制度。

　　(九)申請機構(gòu)是否與其他機構(gòu)簽署基金外包服務(wù)協(xié)議，并說明其外包服務(wù)協(xié)議情況，是否存在潛在風險。

　　解讀：律師可根據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會頒布的《基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引(試行)》的要求對相關(guān)協(xié)議進行合規(guī)性審查。

　　(十)申請機構(gòu)的高管人員是否具備基金從業(yè)資格，高管崗位設(shè)置是否符合中國基金業(yè)協(xié)會的要求。高管人員包括法定代表人執(zhí)行事務(wù)合伙人委派代表、總經(jīng)理、副總經(jīng)理(如有)和合規(guī)風控負責人等。

　　解讀;律師應(yīng)注意此條中有關(guān)申請機構(gòu)屬于高管人員的范圍。

　　(十一)申請機構(gòu)是否受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施;申請機構(gòu)及其高管人員是否受到行業(yè)協(xié)會的紀律處分;是否在資本市場誠信數(shù)據(jù)庫中存在負面信息;是否被列入失信被執(zhí)行人名單;是否被列入全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的經(jīng)營異常名錄或嚴重違法企業(yè)名錄;是否在“信用中國”網(wǎng)站上存在不良信用記錄等。

　　解讀：上述信息可通過網(wǎng)絡(luò)等公開渠道獲得，或者通過電話、當面到相關(guān)部門查詢的方式獲得。另外，此條規(guī)定只要求列出高管人員是否受到行業(yè)協(xié)議的紀律處分，并未要求列出高管人員是否曾受行政處罰或刑事處罰的信息，律師可視登記機構(gòu)要求予以列明。

　　(十二)申請機構(gòu)最近三年涉訴或仲裁的情況。

　　解讀：上述信息可通過“中國裁判文書網(wǎng)”、“無訟案例”等裁判文書公開網(wǎng)站獲取。

　　(十三)申請機構(gòu)向中國基金業(yè)協(xié)會提交的登記申請材料是否真實、準確、完整。

　　解讀：律師可在核對相關(guān)文件、協(xié)議、資料原件的基礎(chǔ)上，要求申請機構(gòu)出具保證函或承諾函，以規(guī)避相應(yīng)風險。

　　(十四)經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所認為需要說明的其他事項。

　　解讀：除上述指引要求的內(nèi)容外，如涉及對申請機構(gòu)備案登記有重大影響的事項，律師也可予以說明，以達到更好的出具法律意見書的效果和法律風險的規(guī)避。

　　拓展：

　　法律意見書格式

　　格式

　　1、首部。

　　1、標題。

　　在文書頂端居中標明“法律意見書”字樣。2.致送單位(或人)的稱謂。在標題的下一行頂格寫明接受文書的單位名稱或人的名稱。如:“××有限責任公司”“尊敬的××國××××先生(女士)”“××董事長”等。3.說明解答內(nèi)容的緣起和依據(jù)。要求用簡明扼要的文字概括交待解答的是什么內(nèi)容,即就提出的什么問題予以答復(fù),這是法律意見書的開頭部分。

　　2、正文。

　　這部分是法律意見書的主體部分。正文通過法律、法規(guī)來詳細解答詢問人所提出的問題。一般而言,這一部分需要進行嚴密的論證,科學(xué)的分析,從而給詢問人一個圓滿的答案。正文的內(nèi)容既可單列一項,就問做答,也可以分為若干個問題,用分題標號形式一一作答,具體如何寫,要根據(jù)詢問人所提問題的多少來決定。

　　3、結(jié)尾。

　　正文寫完之后,一般應(yīng)另起一段,用幾句話對所述問題進行總結(jié),加以概括,起到歸納全文的作用。最后在文末右下角寫出律師的工作單位、職務(wù)及姓名,并注明制作日期。

　　4、附件。

　　法律意見書如有附件,應(yīng)在正文之后列出附件名稱,并編好順序。

　　5、落款。

　　一般以法律事務(wù)機構(gòu)名義,也可是企業(yè)法律顧問個人署名;以法律事務(wù)機構(gòu)名義時,其負責人應(yīng)簽名,以示負責、署名之下是送呈時間。

　　要求

　　1、撰文前首先要做好調(diào)查工作,即針對提出的問題,做好充分的準備,包括尋找有關(guān)法律依據(jù),參閱有關(guān)文件、規(guī)定、批件,到實際部門進行實地調(diào)查、查詢等。

　　2、答復(fù)要準確,法律依據(jù)充分。在出具法律意見書之前,必須做好先期準備工作,尋找出有關(guān)適用的法律依據(jù),對問題經(jīng)過梳理、分析、比較對照,從中歸結(jié)出正確的答案,做到合理合法,切實可行。

　　3、合理安排好表達內(nèi)容的邏輯結(jié)構(gòu)。一般來說,重要的關(guān)鍵性的問題應(yīng)放到前頭說明,次要問題可放到后面去寫,有主有次,重點突出,使人讀后一下就把握了重點,留下深刻印象。此外,還要注意分論點與論據(jù)、分論點與總論點之間的密切聯(lián)系,使其證明的層次形成一個環(huán)環(huán)相扣的鏈形結(jié)構(gòu),從而集中、有力地突出所要說明的問題。

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