中西法律傳統(tǒng)的比較與反思

　　在論及現(xiàn)代法律體系建立和呈現(xiàn)的應(yīng)然性和實然性時，對其先于成熟成文系統(tǒng)的根源和基礎(chǔ)的形成的詮釋是不可避免的。西方自古以來就有自然法的傳統(tǒng)，自然法體現(xiàn)的不僅僅是西方法律體系的形而上學(xué)基礎(chǔ)，也反映了西方文明的根本特征;涉及中國法律的分析，學(xué)術(shù)界對于倫理法的說法基本贊同。自然法與倫理法二者關(guān)涉的中西方傳統(tǒng)法律思想的根本差異正反映了中西方文明的根本差異。

　　一、西方自然法

　　傳統(tǒng)西方自然法的根源可以追溯到古希臘的自然哲學(xué)時代，斯多亞派認為人是有理性的，上帝也是有理性的，在人的本性和整個自然之間存在著一種基本的道德上的一致。自然法的前提是人在自然普遍規(guī)律面前的服從，德性就是遵從自然之理，德性不是努力創(chuàng)造，而是恢復(fù)、顯明人與自然、人與自身、人與世人的同一。根據(jù)自然法的概念，斯多亞派主張實現(xiàn)更加民主、平等、道德化的政治，由于理性是所有人的共同本性，因此對所有人來說只有一種法則以及一個祖國，人類自然而然是一種社會的存在，生存于社會中就是理性的命令;根據(jù)自然、理性生活不僅是一種職責(zé)，更是一種法律，是世人必須服從以對抗感觀上的欲望的法律。顯然，相對應(yīng)于自然哲學(xué)的興盛，在古希臘羅馬時期，自然法更多地代表了一種形而上的宇宙理性，或者說自然理性。中世紀是基督教統(tǒng)治的時期，這一時期的自然法理論雖然沒有明確的論述，但就主流的經(jīng)院哲學(xué)家來說，如奧古斯丁和阿奎那，他們無疑將古希臘羅馬的自然法理論更多地詮釋為一種神學(xué)理性。阿奎那和奧古斯丁一樣都力圖將自然理性(包括人的理性和意志自由)與神學(xué)信仰結(jié)合在一起，建立一個龐大而縝密的神學(xué)體系。

　　阿奎那的上帝存在的理性論證就是一個很好的例證，他證明上帝的存在是通過理性而不是信仰來證明的：上帝是最終的推動者、最初的原因、最終的必然性、最高的等級、最終的目的。而且他將德性分為人學(xué)德性和神學(xué)德性：人的德性主要存在于靈魂的理智能力和欲望能力之中，理智的德性是人能夠使他的思辨的或?qū)嵲诘睦碇勤呌谕昝赖牡滦�，倫理的德性則是人的某種能夠使他的欲望能力趨于完美的德性，倫理德性以理性為基礎(chǔ)。而神學(xué)德性則依賴于上帝的神圣理性(天啟)，具體表現(xiàn)為信、望、愛三主德�？梢哉f，中世紀自然法的本質(zhì)是神學(xué)理性，正如當(dāng)代新托馬斯主義者馬里坦所認為的：自然法就是人性基礎(chǔ)上的人的本性所固有的法則，人人都有一種相同的本性，憑借人的本性自身便存在著一種秩序或氣質(zhì)并為理性所發(fā)現(xiàn)，而這種理性的最高指向是上帝。

　　二、中國倫理法

　　傳統(tǒng)傳統(tǒng)中國沒有形成西方以理性為內(nèi)在精神的法制社會，從先秦到近代，中國的法律更多的體現(xiàn)為一種道德情感。這種倫理法的特征首先體現(xiàn)在孔子的仁學(xué)之中，孔子的仁學(xué)表現(xiàn)為五個方面，即仁者愛人、忠恕之道、智仁勇的統(tǒng)一、孝悌為本、恭、寬、信、敏、惠五德目。在孔子看來，維護社會秩序依靠的是對禮的遵從，而仁是禮的內(nèi)容。如《論語八佾》云：人而不仁，如禮何?人而不仁，如樂何?《論語顏淵》云：克己復(fù)禮為仁。孟子進一步發(fā)揮了孔子的仁學(xué)，提出了四德五倫的社會道德原則，四德指仁義禮智，五倫指君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友的關(guān)系�！睹献颖M心上》所謂居仁由義，是說仁是四德五倫的內(nèi)涵，義是實現(xiàn)、推廣仁的途徑，其外在表現(xiàn)為對禮的遵守。兩漢之際，《禮記》進一步認為禮本于天，并以禮為統(tǒng)治的根本�！抖Y記禮運》曰：是故禮者，君之大柄也�！抖Y記樂記》曰：是故先王之制禮樂，人為之節(jié)。

　　這里，禮已經(jīng)具有了法律的作用和特征，并進而直接影響社會的安定和指導(dǎo)人們的行為。如果說《禮記》是以禮、刑作為防人之失的手段的話，那么《孝經(jīng)》就是強調(diào)內(nèi)在的心悅誠服了，所謂孝順天下，上下無怨。西漢董仲舒提出的三綱五常不僅作為一種根本的道德原則，更是作為一種根本的法律準(zhǔn)則，他以陽尊陰卑說明三綱，然后以五常配以五行，以仁義禮智信對應(yīng)木金水火土，貴陽而賤陰，在于使人民知貴賤逆順?biāo)�在。所以在中國宗法社會，禮制的力量比什么都重要。

　　翻看《唐律》就可以看出，凡是犯了法的人其實就是犯了倫的人，這就是中國獨特的道德禮教型法律觀，而這種人治的法律觀顯然具有極大的彈性，如《禮記》禮不下庶人，刑不上大夫、權(quán)大于法、情重于法。又如東漢荀悅《申鑒政體》：禮教榮辱以加君子，化其情也;桎梏鞭樸以加小人，治其刑也。君子不犯辱，況于刑乎?小人不忌刑，況于辱乎?由此可以看出，傳統(tǒng)中國人事實上過著遵循禮的生活而不是遵循法的生活，法僅僅被視為保障禮實現(xiàn)的手段，因此，任何違法的人同時就是違禮的人，違法本身首先是一個道德的評價，其次才是一個法律評價。

　　法律的問題在中國古人的觀念中就是一個道德的問題，法律意識其實就是道德意識，對普通人而言，守德才能守法，對執(zhí)政者而言，為政必須以德。顯然這一切直接導(dǎo)致的是司法判決中的人為化，由此傳統(tǒng)中國不可避免的走向人治這既是傳統(tǒng)中國沒有法制思想的根本原因，也是倫理法應(yīng)當(dāng)以自然法為基礎(chǔ)的應(yīng)然需要。

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