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江蘇工商部門典型案例（1）
蘇工商部門2011典型案例（1）
(2012-10-24 08:12:32)
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標(biāo)簽： 雜談
1、連云港市混凝土委員會組織成員單位實施壟斷案
江蘇省工商局
【案 情】
2009年4月初，連云港工商局新浦分局接舉報，反映連云港市混凝土委員會組織成員單位統(tǒng)一預(yù)拌混凝土價格、分配銷售市場，限制了混凝土市場的自由競爭，損害了混凝土使用單位的合法權(quán)益。對舉報反映的問題，新浦分局組織人員進(jìn)行調(diào)查。
經(jīng)查，2009年3月3日，連云港市混凝土委員會組織在市區(qū)銷售預(yù)拌混凝土的16家混凝土預(yù)拌企業(yè)召開會議，協(xié)商訂立“預(yù)拌混凝土企業(yè)行業(yè)自律條款”，主要從3個方面對混凝土市場設(shè)置了壟斷性條款：1、統(tǒng)一價格。以C30砼為基礎(chǔ)，價格暫定285元/M3（含泵送費，泵送費為15元/M3），C30以上的上浮20元/M3G一個強(qiáng)度等級，C30以下的下浮15元/M3一個強(qiáng)度等級，特殊添加劑要求的由成員單位視具體情況另定。2、統(tǒng)一分配市區(qū)砼市場份額。委員會根據(jù)成員單位的設(shè)備和產(chǎn)能情況對各會員單位進(jìn)行打分，并按分值收取保證金，7.5分以上繳30萬元，6分以上繳25萬元，3.5分以上繳20萬元，3.5分以下繳15萬元，各成員單位產(chǎn)量所占當(dāng)年的市場份額和企業(yè)在混凝土委員會內(nèi)的設(shè)備得分掛鉤，設(shè)備得分多少即為該單位在委員會所占工程量的比例。市區(qū)混凝土市場由協(xié)會統(tǒng)一劃分。3、禁止協(xié)會成員單位未經(jīng)協(xié)會統(tǒng)一分配私自承接工程，對私自承接的工程，協(xié)會進(jìn)行處罰，組織成員單位對其進(jìn)行制裁。被協(xié)會成員單位停工的項目或工程，其他成員單位在沒有得到原供應(yīng)單位的書面同意不得供應(yīng)，若供應(yīng)，則按違約單位供應(yīng)的總違約量的砼總款給予處罰。
以上壟斷性協(xié)議的簽訂后，混凝土委員會采取了一系列的行動組織實施，使市區(qū)混凝土市場形成了統(tǒng)一劃分市場份額、統(tǒng)一價格、用貨單位只能被動接受供應(yīng)而無權(quán)自由選擇的格局。
對以上情況，江蘇省工商局認(rèn)為涉嫌壟斷，向國家工商局作了專題報告，國家工商總局于2009年10月28日授權(quán)江蘇省工商行政管理局對連云港市混凝土委員會及其成員單位涉嫌實施壟斷行為立案調(diào)查，江蘇省工商局2010年8月31日根據(jù)《反壟斷法》第十六條和《反壟斷法》第四十六條第三款規(guī)定，責(zé)令連云港市混凝土委員會停止違法行為，并處以罰款20萬元，對其五大常委單位分別依法予以了處罰。
【評 析】
一、是否依據(jù)《反壟斷法》處理
本案的查處實際分兩個階段，第一階段是連云港工商局新浦分局對舉報反映的問題進(jìn)行調(diào)查。第二階段是江蘇省工商局根據(jù)前期調(diào)查情況及國家局授權(quán)進(jìn)行立案查處。第一階段結(jié)束后，對本案的處理形成了兩種意見：第一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人的行為屬于“聯(lián)手實施損害其他競爭對手權(quán)益，限制或者妨礙公平競爭的行為”，應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》及《江蘇省實施〈反不正當(dāng)競爭法〉辦法》的有關(guān)規(guī)定處理；第二種意見認(rèn)為，當(dāng)事人的行為屬于簽訂并實施壟斷性協(xié)議行為，應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》有關(guān)規(guī)定處理。對上述兩種意見，江蘇省工商局組織省、市、區(qū)三級工商局有關(guān)人員進(jìn)行討論分析，最后認(rèn)為，本案中，在連云港市混凝土委員會的組織下，連云港市區(qū)混凝土生產(chǎn)企業(yè)幾乎全部參與違法行為的實施，使連云港市區(qū)混凝土生產(chǎn)企業(yè)之間不再是競爭對手，而是共同受益者。因此，當(dāng)事人實施的行為，實質(zhì)上不是競爭對手之間為爭奪市場而采取的不正當(dāng)競爭手段，而是原應(yīng)是競爭對手的經(jīng)營者聯(lián)合起來排除競爭，它損害的是市場競爭結(jié)構(gòu)，而不是競爭對手的權(quán)益，所以，依據(jù)《反壟斷法》對本案進(jìn)行處理更為準(zhǔn)確。上述意見得到了國家工商局的認(rèn)可。
二、對當(dāng)事人的違法行為是否應(yīng)予豁免
本案查處過程中，當(dāng)事人申辯，2008、2009年受金融危機(jī)影響，經(jīng)濟(jì)不景氣，他們簽訂并實施壟斷性協(xié)議的行為符合《反壟斷法》第十五條所規(guī)定的豁免條款，應(yīng)予豁免。
對上述申辯，專案組認(rèn)為，《反壟斷法》第十五條第二款的規(guī)定很明確，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此而產(chǎn)生的利益。本案中，參與分割銷售市場的企業(yè)幾乎囊括了連云港市區(qū)全部混凝土生產(chǎn)企業(yè)，協(xié)議實施后，市區(qū)混凝土市場基本不再有自由競爭者，因此可以認(rèn)定本案中當(dāng)事人的違法行為嚴(yán)重限制相關(guān)市場（連云港市區(qū)混凝土市場）的競爭。同時由于施工企業(yè)自由選擇權(quán)被限，原材料成本增加，建筑產(chǎn)品銷售價格相應(yīng)提高，也必將損害下游建筑產(chǎn)品購買者即消費者的利益，消費者不能分享壟斷行為產(chǎn)生的利益。所以，對本案當(dāng)事人的違法行為不應(yīng)豁免。
三、是壟斷價格還是劃分市場
對當(dāng)事人的違法行為如何定性？是壟斷價格還是劃分市場。如果是壟斷價格，工商部門則沒有管轄權(quán)。如果是劃分市場，工商部門則有管轄權(quán)。對上述問題，專案組研究認(rèn)為，在本案中，“壟斷價格”與“劃分市場”是相關(guān)聯(lián)的兩種行為，但是“劃分市場”可以包含“壟斷價格”，“壟斷價格”則不能包含“劃分市場”。如果單純以“壟斷價格”定性，則有失偏頗，以偏概全。而以“劃分市場”定性則更加全面準(zhǔn)確。況且，本案中，混凝土協(xié)會實施壟斷行為的重點也是“劃分市場”�；炷廖瘑T會以百分制對成員單位設(shè)備產(chǎn)能打分，并以分值作為其當(dāng)年所占市場份額的依據(jù)，是一種從量上對混凝土銷售市場的分割。壟斷性協(xié)議簽訂后，混凝土委員會組織的一系列的實施工作也是主要監(jiān)督各成員單位是否執(zhí)行“劃分市場”，沒有涉及價格監(jiān)督的組織實施行為，這也證明了以“劃分市場”定性的準(zhǔn)確性、正確性。
四、證據(jù)的深度挖掘
在本案的調(diào)查過程中，專案組成員深深體會到，壟斷案件的查處與依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》查處案件有很大不同。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》查處案件，只要證明違法行為存在，在《反不正當(dāng)競爭法》上又有對應(yīng)條款，那么基本上可以確定可以處罰。而反壟斷執(zhí)法則不然，很多情況下需要從市場的整體狀況出發(fā)，對《反壟斷法》作全面系統(tǒng)的考量，特別是豁免條款�！斗磯艛喾ā返谑鍡l規(guī)定的7款豁免條款都很原則抽象，無論是查處方還是被查方都難以拿出直接證據(jù)證明是否符合豁免條款。如，本案調(diào)查過程中涉及的《反壟斷法》十五條“……并且能夠使消費者分享由此而產(chǎn)生的利益”，這一條使專案組面臨很大困惑，怎樣才能證明當(dāng)事人“不能使消費者分享由此而產(chǎn)生的利益”？僅憑空洞說理難以服人，直接證據(jù)又無處可取。專案組對此進(jìn)行了認(rèn)真研究，決定采取對“證據(jù)深度挖掘”的方法，對取得的證據(jù)材料進(jìn)行梳理分析，形成有理有據(jù)的分析性結(jié)論作為佐證。專案組采取的具體方法是進(jìn)行價格趨勢分析，根據(jù)調(diào)查掌握的有關(guān)資料畫出了6張與本案相關(guān)的價格趨勢圖和分析表，這些圖表非常直觀地證明了與本案相關(guān)的時間段內(nèi)，建設(shè)造價部門公布的市場指導(dǎo)價與混凝土委員會成員單位的合同價格呈現(xiàn)出不同的變化趨勢，建設(shè)造價部門公布的市場指導(dǎo)價呈現(xiàn)下降趨勢，而混凝土委員會成員單位的合同價格呈現(xiàn)出上升趨勢。在混凝土成本呈下降趨勢時，混凝土委員會成員單位的合同價格卻在上升，這些圖表從一個重要方面證明本案涉及的壟斷行為“不能使消費者分享由此而產(chǎn)生的利益”。
【思 考】
一、反區(qū)域性壟斷應(yīng)該成為工商部門反壟斷執(zhí)法的最為重要的方向
從工商部門承擔(dān)的反壟斷執(zhí)法任務(wù)看，《反壟斷法》對工商部門的授權(quán)包含兩個方面：一是濫用市場支配地位；二是壟斷性協(xié)議。關(guān)于濫用市場支配地位，中國是大國，幅員遼闊、人口眾多，除少數(shù)國家允許的高度壟斷的行業(yè)，能夠在全國范圍內(nèi)取得市場支配地位的市場主體基本上難以出現(xiàn)。關(guān)于壟斷性協(xié)議，絕大多數(shù)的行業(yè)在全國范圍內(nèi)簽訂壟斷性協(xié)議的情況也基本不可能出現(xiàn)，較多的是區(qū)域性的，特別是市、縣一級的，如本案。
從工商部門的機(jī)構(gòu)特性看，工商部門主要是政府管理微觀經(jīng)濟(jì)活動的職能機(jī)構(gòu)，宏觀調(diào)控從來就不是工商部門的主要職能和任務(wù)。
從中國的實際國情看，雖然中國反壟斷立法大量借鑒了外國（特別是西方發(fā)達(dá)國家）的反壟斷立法及執(zhí)法的經(jīng)驗，但是應(yīng)該看到中國與西方發(fā)達(dá)國家有很大不同。其中區(qū)域性壟斷和行政性壟斷的多發(fā)高發(fā)是中國不同于西方國家的突出特點。針對這一特點，中國的反壟斷工作應(yīng)該比西方國家更多地關(guān)注區(qū)域性壟斷，而這一任務(wù)理所當(dāng)然的應(yīng)由工商部門承擔(dān)，因為在《反壟斷法》授權(quán)的三個執(zhí)法機(jī)構(gòu)中，工商部門的職能與區(qū)域性壟斷的聯(lián)系最為直接、明確。
二、工商部門應(yīng)建立起適應(yīng)反區(qū)域性壟斷執(zhí)法的工作機(jī)制
從本案查處過程看，工商部門還沒有建立起適應(yīng)查處區(qū)域性壟斷行為的工作機(jī)制。執(zhí)法權(quán)在國家一級，可以授權(quán)到省一級，違法行為發(fā)生在市縣一級，這就是工商部門反區(qū)域性壟斷執(zhí)法面臨的狀況，并且如果法律不作修改，這種狀況就不可改變。這就要求工商部門內(nèi)必須建立起適應(yīng)這種狀況的工作機(jī)制，比如，如何建立快速反應(yīng)機(jī)制，縮短層層上報的時間，使符合授權(quán)條件的案件在最短的時間內(nèi)獲得授權(quán)，如果層層報批所消耗的時間過長，就可能喪失最佳取證機(jī)會，增加查辦案件的難度，有的甚至可能造成案件流產(chǎn)。因此，有必要在國家局、省級工商局、地市級工商局之間就反壟斷執(zhí)法工作建立起某種體系，使工商部門在反壟斷執(zhí)法方面做到反應(yīng)及時，進(jìn)退有據(jù)。
2、商業(yè)銀行濫收費用案的調(diào)查分析
南通工商局經(jīng)檢支隊 趙 兵
由于商業(yè)銀行處于發(fā)放貸款的優(yōu)勢地位，貸款申請單位對商業(yè)銀行有較強(qiáng)的依賴性，相對于商業(yè)銀行實施限制競爭行為的外圍調(diào)查取證工作一般很費周折，現(xiàn)就成功查辦此類案件的關(guān)鍵點作一剖析。
一、案情簡述
2009年10月，我局經(jīng)檢支隊在調(diào)查處理甲公司虛報注冊資本一案中，通過該公司2008年的財務(wù)賬冊，發(fā)現(xiàn)其管理費用科目中，在一年之內(nèi)發(fā)生兩筆常年財務(wù)顧問費用的支出，支付方向均指向某商業(yè)銀行；其短期借款科目中，顯示向某商業(yè)銀行所貸的款項也有兩筆；其銀行存款科目中，顯示貸款提用的實際到賬日期，恰好分別在支付財務(wù)顧問費的時間之后，且兩筆財務(wù)顧問費用的支付額度與貸款金額的測算比例相同。甲公司不能提供財務(wù)顧問服務(wù)的書面協(xié)議，稱如需要，可從某商業(yè)銀行提取。因為簽訂《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》是某商業(yè)銀行發(fā)放貸款的前提條件，該協(xié)議文本作為格式協(xié)議文本，由銀行單方提供，財務(wù)顧問服務(wù)的金額亦由銀行按實際放貸金額的一定比例單方定價，且只有一份協(xié)議由銀行保存，不給企業(yè)。作為甲公司因經(jīng)營發(fā)展需要融資，融資渠道主要是通過向商業(yè)銀行貸款來實現(xiàn)。甲公司為向銀行獲取貸款，別無選擇，不得不接受銀行強(qiáng)加的提供財務(wù)顧問服務(wù)這一附加條件。對于一年之內(nèi)，向銀行支付兩筆財務(wù)顧問費的問題，甲公司則不能自圓其說。最終查明該銀行于2008年6月至2009年8月間，在五家貸款申請企業(yè)不自愿的情況下，與其簽訂了19份《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，限定上述五家企業(yè)接受其提供的財務(wù)顧問服務(wù)。同時，上述《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》存在服務(wù)期限交叉重疊情況，共重復(fù)多收了12.509699萬元財務(wù)顧問服務(wù)費，剔除已納稅3.821713萬元，違法所得為8.687986萬元。
二、取證方法
取得貸款的企業(yè)會對借貸銀行有較強(qiáng)的依賴關(guān)系，而且是一種良性循環(huán)的關(guān)系。所以取得貸款的企業(yè)往往不愿或者說不敢去指證所借貸的銀行，這給這類案件的取證帶來困難。在調(diào)查中，我們指出企業(yè)不如實記帳的問題，甲公司為規(guī)避自身的責(zé)任才指證了銀行，同時亦請求不能將管理費用科目中有關(guān)財務(wù)顧問費用列支的情況向稅務(wù)機(jī)關(guān)通報，并希望對其所反映的情況給予保密。該銀行從免責(zé)的角度，提供了上級行有關(guān)財務(wù)顧問服務(wù)的文件、所有與貸款單位簽訂的《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》檔案、收取財務(wù)顧問費的**及結(jié)算憑證，以示證明其收取財務(wù)顧問費的所謂合規(guī)性。并辯稱已簽訂的協(xié)議文本未交與貸款申請客戶的原因，是貸款申請單位簽約后未主動索要協(xié)議文本。承辦人員對銀行提供的協(xié)議文本進(jìn)行仔細(xì)分析，除了甲公司外，又篩選出銀行與另四家貸款申請單位簽訂的服務(wù)期限時間有交叉的《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》。例如：乙銀行與某公司于2008年分別簽訂的，在協(xié)議所載明提供的服務(wù)內(nèi)容、事項等條款完全相同的兩份格式文本中，前一份協(xié)議的服務(wù)期限為2008年1月1日至2008年12月31日，后一份協(xié)議的服務(wù)期限為2008年7月17日至2009年7月16日。前份協(xié)議未到期又簽訂新的協(xié)議，證明了銀行利用發(fā)放貸款的優(yōu)勢地位，違背了合同應(yīng)遵循的誠實信用原則，將自己的意志強(qiáng)加給另一方，在貸款方不自愿的情況下，限定貸款方與其簽約，以接受其提供的所謂財務(wù)顧問服務(wù)并重復(fù)收費。
三、法律適用
國家工商行政管理局《關(guān)于石油公司、石化公司實施限制競爭行為定性處理問題的答復(fù)》（工商公字[2000]第134號）第一條將“為國民經(jīng)濟(jì)運行提供金融、保險等基礎(chǔ)性濟(jì)條件的行業(yè)”歸類于《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的“依法具有獨占地位的經(jīng)營者”。《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等相關(guān)法律法規(guī)，對商業(yè)銀行的限制競爭行為并沒有具體的規(guī)定。因此，商業(yè)銀行的不正當(dāng)競爭行為，屬于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的范圍。但在具體法律適用時涉及到是否構(gòu)成濫收費用及違法所得的計算問題。
（一）是否構(gòu)成濫收費用
第一種觀點：銀行不構(gòu)成濫收費用。理由依據(jù)《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第六條第三款“本規(guī)定所稱濫收費用是指超出正常的收費項目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取的不合理的費用”，認(rèn)為銀行向貸款企業(yè)提供財務(wù)顧問服務(wù)屬于從事正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)，該服務(wù)的收費項目已向銀行所在地銀監(jiān)局上報備案，未超出正常的收費項目。對于財務(wù)顧問服務(wù)的費用沒有國家收費標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行的是供需雙方協(xié)議定價，也就不存在超標(biāo)準(zhǔn)的問題。
第二種觀點：銀行構(gòu)成濫收費用。理由依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉第二十三條和第三十條“質(zhì)次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)》（工商公字[1999]第313號）第一條規(guī)定，“濫收費用是指超出正常的收費項目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取的不合理的費用，包括應(yīng)當(dāng)收費而超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取費用，或者不應(yīng)當(dāng)收費而收取費用”。銀行與企業(yè)簽訂《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，收取財務(wù)顧問費，在期限未履行完畢時，因企業(yè)向銀行貸款，銀行又強(qiáng)行要求企業(yè)與之簽訂服務(wù)內(nèi)容相同的協(xié)議，再次收取財務(wù)顧問費，事實上對于前協(xié)議未履行的時間部分，銀行未按前協(xié)議財務(wù)顧問費用金額的占比，計算出差額退還給對方，這差額部分顯然屬于不應(yīng)當(dāng)收費而收取的費用。
我們采納了第二種觀點。因為第一種觀點中關(guān)于“濫收費用”的概念屬“規(guī)章”解釋，其等級雖優(yōu)于第二種觀點的國家總局“答復(fù)”，但列舉的范圍窄于“答復(fù)”，而該“答復(fù)”是法律授予國家總局對《反不正當(dāng)競爭法》法律條文所作的規(guī)范性解釋。同時就立法精髓而言，根本在于是否“正�！焙汀皹�(biāo)準(zhǔn)”。本案中，銀行收取財務(wù)顧問費，是按其發(fā)放貸款額度與一定比率的乘積為依據(jù)的，有一筆貸款就必須簽一份《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》，一年中有兩筆則簽兩份，這就超出了“正�！钡姆懂牎f(xié)議從形式上看，服務(wù)金額雖然由雙方協(xié)商自愿定價，但與同一單位簽訂兩份協(xié)議履行時間相互交叉，即前協(xié)議未履行結(jié)束，后協(xié)議又開始生效，且時段重疊部分并不退還差額，既違反了收費標(biāo)準(zhǔn)，也違反了服務(wù)期限這一客觀的時間“標(biāo)準(zhǔn)”，所以銀行濫收費用的目的很明確。
（二）違法所得的計算
第一種觀點：認(rèn)為銀行不構(gòu)成濫收費用，所以也就不存在違法所得的計算問題。
第二種觀點：國家工商行政管理局《關(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉第二十三條和第三十條“質(zhì)次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)》（工商公字[1999]第313號）第三條表述：“郵電、鐵路等公用企業(yè)濫用獨占地位，強(qiáng)制用戶購買其指定的電話機(jī)代維服務(wù)、貨物保價運輸服務(wù)或者保險等按國家規(guī)定應(yīng)由用戶自愿選擇的服務(wù)項目的，構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的限制競爭行為，其自身或者其他被指定的經(jīng)營者借此強(qiáng)制收取電話機(jī)代維費、保價運輸費或者保險費等費用的，屬于不應(yīng)當(dāng)收費而收取費用的濫收費用行為，其收取的相應(yīng)費用為違法所得，應(yīng)當(dāng)按照該法第二十三條規(guī)定予以沒收�！彼糟y行利用獨占地位，強(qiáng)制貸款方接受其提供的財務(wù)顧問服務(wù)，應(yīng)將其收取的全部財務(wù)顧問費收入作為濫收費用的違法所得。
第三種觀點：以銀行在履行《常年財務(wù)顧問服務(wù)協(xié)議》中，重復(fù)多收的財務(wù)顧問服務(wù)費作為濫收費用的違法所得。
我們采納了第三種觀點。工商公字[1999]第313號答復(fù)第一條表述“違法所得，是指被指定的經(jīng)營者通過銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用所獲取的非法利益，主要包括……（4）不應(yīng)當(dāng)收費而收取的費用�！便y行雖有從事提供財務(wù)顧問服務(wù)的經(jīng)營范圍，服務(wù)費用可按協(xié)議與接受財務(wù)顧問服務(wù)的貸款方采取協(xié)商定價，但依雙方簽訂協(xié)議的履行期限發(fā)生交叉，對重復(fù)多收的不予退還，符合“不應(yīng)當(dāng)收費而收取的費用”的特征。對于第一種觀點，是基于銀行不構(gòu)成濫收費用為前提的，既已構(gòu)成濫收費用，違法所得則應(yīng)計算。對于第二種觀點，我們認(rèn)為“國家局答復(fù)”雖然所列舉的服務(wù)是“電話機(jī)代維服務(wù)、貨物保價運輸服務(wù)或者保險等”，但強(qiáng)調(diào)的是“按國家規(guī)定”。而本案中的財務(wù)顧問服務(wù)的收費項目，只需由銀行向其所在地的銀監(jiān)局備案，國家對此并沒有特別的規(guī)定，收費金額以協(xié)議雙方協(xié)商定價。所以我們不應(yīng)將銀行收取的全部財務(wù)顧問費作為違法所得計算，而只應(yīng)計算銀行重復(fù)多收的部分。
3、連云港市青源水務(wù)有限公司限制競爭案
連云港工商局公平交易處
【案 情】
連云港市青源水務(wù)有限公司為贛榆縣境內(nèi)從事城市供水服務(wù)的公用企業(yè)。在沒有合法依據(jù)的情況下，在對向其申請?zhí)峁┕┧⻊?wù)，需安裝消防設(shè)施、消防水表的用戶服務(wù)過程中，以保證消防用水不被濫用、盜用為名要求用戶繳納3000——5000元不等的消防保證金，才予以供水工程施工、安裝消防水表并供應(yīng)消防用水。自2006年5月30日至2010年3月23日止，共計收取包括機(jī)關(guān)、學(xué)校、企業(yè)、事業(yè)單位及個人等75戶用戶，金額40.7萬元的消防用水保證金。該批保證金登記在當(dāng)事人帳務(wù)的應(yīng)付款科目上。
當(dāng)事人收取消防保證金的依據(jù)是縣政府協(xié)調(diào)會上個別領(lǐng)導(dǎo)的口頭認(rèn)可，既無文件也無會議記錄。收取數(shù)額是當(dāng)事人自己定的。所有這些都不是法定依據(jù)。屬于附加不合理條件。
調(diào)查人認(rèn)為，根據(jù)《連云港市城鎮(zhèn)供水管理規(guī)定》第三十六條的規(guī)定，消防用水及用戶內(nèi)部專用消防設(shè)施用水，一律裝表計量，按用水量繳納水費。當(dāng)事人在這期間收取用戶的消防保證金屬于附加不合理條件。連云港工商行政管理局認(rèn)定當(dāng)事人作為公用企業(yè)，濫用其優(yōu)勢地位，在為用戶提供供水服務(wù)過程中，設(shè)置不合理條件，收取消防保證金。其行為違反《反不正當(dāng)競爭法》第六條的規(guī)定，構(gòu)成《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條第一款第（六）項關(guān)于“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費用”的規(guī)定，屬于限制競爭行為。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條之規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，并罰款人民幣120000元，上繳國庫。
【評 析】
一、不合理條件的認(rèn)定
當(dāng)事人認(rèn)為，企業(yè)所收的消防保證金是一種自我保護(hù)，不存在不合理。但是，執(zhí)法人員認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在交易過程中一方或雙方均可附加一定的條件，但是附加的條件必須合理合法，當(dāng)事人是公用企業(yè)，在其經(jīng)營過程中，必須受到國家對其制定的法律法規(guī)的約束，《中華人民共和國城市供水管理條例》，《連云港市城鎮(zhèn)供水管理規(guī)定》對其經(jīng)營都作了明確規(guī)定，同時，保護(hù)自己消防水不被濫用、盜用，應(yīng)該是當(dāng)事人的義務(wù)，不應(yīng)該轉(zhuǎn)嫁到用戶身上。因此，認(rèn)定當(dāng)事人收取消防保證金是附加的不合理條件，是有法律依據(jù)的。
二、案件定性的不同意見
在該案件的認(rèn)定上有兩種不同的意見，一種認(rèn)為，當(dāng)事人是公用企業(yè)，本身就有優(yōu)勢地位，可以直接適用《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》的第四條第一款第六項對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費用的直接定性。只要能認(rèn)定當(dāng)事人收取的消防保證金的事實是不合理條件就行。另一種意見是，雖然當(dāng)事人是公用企業(yè)，但應(yīng)該認(rèn)定的是，當(dāng)事人在施工過程中具體利用什么優(yōu)勢地位來實施這種行為。最終采納了第二種意見。實際上，當(dāng)事人利用的是為用戶裝消防水表的優(yōu)勢地位來實施這種行為的，《連云港市城鎮(zhèn)供水管理規(guī)定》第十二條規(guī)定城市供水的接水權(quán)屬水公司。
三、對拒絕、削減的理解
當(dāng)事人認(rèn)為，在供水服務(wù)中，沒有拒絕對用戶的服務(wù)現(xiàn)象發(fā)生。辦案人認(rèn)為，公用企業(yè)具有優(yōu)勢地位，無論其客觀上是否實施了對不接受該不合理的交易對方拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品的行為，均構(gòu)成限制競爭。當(dāng)事人具有獨占地位，當(dāng)其限定不合理的交易條件時，根本無須明示，其主觀上都是以拒絕、中斷、削減供應(yīng)相關(guān)商品相威脅，強(qiáng)制交易相對人接受其不合理條件，客觀上也能達(dá)到。
4、灌南縣郵政局迫使他人交易案
連云港工商局公平交易處
【案 情】
灌南縣郵政局于2009年9月正式推出EMS寄達(dá)回音業(yè)務(wù)，推出后，當(dāng)事人將該業(yè)務(wù)分配到下屬各支局。經(jīng)過調(diào)查證實，當(dāng)事人在開展該項業(yè)務(wù)時，不做任何告知，不征求客戶意見，不問客戶是否需要，也不管客戶有沒有可以接收到短信的工具，一律在辦理EMS業(yè)務(wù)時，都為客戶辦理該項寄達(dá)回音業(yè)務(wù)，并收取每份一元的費用。眾多客戶紛紛投訴，有的甚至根本沒有可以接收短信的移動電話，也被灌南縣郵政局的營業(yè)網(wǎng)點強(qiáng)制辦理該項業(yè)務(wù)。當(dāng)事人的上述行為與《江蘇省實施<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>辦法》第十五條第一項的規(guī)定相符，構(gòu)第一文庫網(wǎng)成迫使他人同自己交易。工商部門依據(jù)《江蘇省實施<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>辦法》第二十六條的規(guī)定對當(dāng)事人作出了罰款2萬元的處罰。
【評 析】
爭論焦點：當(dāng)事人的行為是方便群眾還是強(qiáng)制交易？
當(dāng)事人辯稱：自己的行為是為了方便廣大用戶知道自己快遞的實時去向。寄達(dá)回音業(yè)務(wù)只是我郵局眾多業(yè)務(wù)中的一項，我既然提供了短信通知服務(wù)，那么我收取相應(yīng)的費用也是理所當(dāng)然。況且一份郵件僅僅收一元錢，并沒有對用戶造成多大的損失。
工商部門認(rèn)為：當(dāng)事人與消費者是平等的民事主體關(guān)系，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第九條規(guī)定“消費者享有自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選”。當(dāng)事人收取一份郵件多少錢并不是重點，關(guān)鍵是事情的性質(zhì)。鑒定該行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于該交易是否經(jīng)消費者同意。在該行為實施的整個過程中，當(dāng)事人并沒有征得消費者的同意，而是不管消費者接受不接受該項服務(wù)，有沒有接受該服務(wù)所需的工具（有的消費者根本沒有手機(jī)，沒有接收短信的條件），利用其郵寄快遞業(yè)務(wù)提供者的強(qiáng)勢地位，強(qiáng)行收取一元寄達(dá)回音業(yè)務(wù)費。同時，當(dāng)事人也沒有開具正規(guī)的**，有的消費者根本不知道自己被多收的一元錢是什么用途。其行為剝奪了消費者的自由選擇權(quán)。
【思 考】
本案看似每份快遞只收了一元錢業(yè)務(wù)費，在現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)條件下，很多人對一元錢也很不在乎，但為何會引發(fā)消費者的紛紛投訴呢？其實質(zhì)就是廣大消費者對公用企業(yè)的利用壟斷地位強(qiáng)制交易有很大意見，長期收費不透明，不解釋。在該案件調(diào)查的初期階段，執(zhí)法人員邀請公證人員一起作為用戶也郵寄了一封EMS，結(jié)果也同樣在沒有被告之的情況下被多收了一元錢，并且沒有開具正式**，僅僅只給了一張收據(jù)。執(zhí)法人員隨即要求窗口服務(wù)人員作了一下解釋，窗口人員也解釋了一下，取得該證據(jù)后，執(zhí)法人員隨即對郵局的負(fù)責(zé)人進(jìn)行了調(diào)查詢問。在證據(jù)面前，該負(fù)責(zé)人只好配合執(zhí)法人員調(diào)查了解。該案件很快結(jié)束。作為很多的限制競爭案件，有時為了取得第一手證據(jù)，我們執(zhí)法人員可以作為消費者親身體驗被強(qiáng)制交易的過程，這樣在接下來的調(diào)查中，我們對案件的取證、定性才會更加容易、準(zhǔn)確。
5、供電公司以不預(yù)繳部分正式用電工程建設(shè)費為由，拒絕提供臨時用電是否構(gòu)成限制競爭行為案的分析
淮安工商局公平交易處 杜 威
【政策背景】
江蘇省物價局下發(fā)《新建居住區(qū)供配電工程價格管理暫行辦法》（蘇價工〔2009〕414號）文件于2010年1月1日正式施行，其規(guī)定新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用。省物價局蘇價工〔2009〕415號《省物價局關(guān)于公布新建居住區(qū)供配電工程價格標(biāo)準(zhǔn)的通知》文件規(guī)定了具體的指導(dǎo)價格�；窗彩形飪r局（淮價工〔2010〕11號）規(guī)定了市主城區(qū)每平方米171元，縣區(qū)為每平方米160元。
【案 情】
2009年12月，某房地產(chǎn)公司因開發(fā)項目，向市供電公司提出臨時用電申請。市供電公司于2009年12月30 日向其出具《客戶受電工程供電方案答復(fù)書》。該房地產(chǎn)公司按照《答復(fù)書》的規(guī)定，向市供電公司繳納了編制方案啟動費、臨時用電工程費以及臨時用電定金等相關(guān)費用后進(jìn)行施工。2010年3月17日，市供電公司對其臨時用電工程進(jìn)行驗收。驗收合格后，市供電公司要求該房地產(chǎn)公司預(yù)先繳納10%的正式用電工程建設(shè)費共計208.3萬元，否則不予送電。該房地產(chǎn)公司多次向市供電公司進(jìn)行協(xié)調(diào)，均未果。2010年4月1日市供電公司向其下達(dá)《關(guān)于預(yù)付供配電工程建設(shè)費用的通知》，以書面形式再次要求該房地產(chǎn)公司繳納10%的工程費。
【取 證】
1、針對臨時用電是否驗收合格對市供電公司營業(yè)部負(fù)責(zé)人進(jìn)行談話；
2、針對不予送電的事實，與市供電公司營業(yè)部負(fù)責(zé)人、房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人進(jìn)行談話，并取得印證；
3、市供電公司負(fù)責(zé)人談話，要求其提供預(yù)先繳納10%正式用電工程費的政策性依據(jù)；
4、調(diào)取《電力法》、《供電營業(yè)規(guī)則》以及蘇價工〔2009〕414號、415號等法律文件。
【焦 點】
市供電公司稱：
1、收取正式用電工程建設(shè)費是按照省物價局（蘇價工〔2009〕414號、415）文件規(guī)定執(zhí)行；
2、新建居住區(qū)臨時施工用電申請和正式用電申請，須在規(guī)劃總平方圖經(jīng)政府規(guī)劃部門蓋章批準(zhǔn)后同時辦理；
3、收取10%的工程費實際使用于正式用電工程的設(shè)計、招標(biāo)等前期費用，并非限制競爭行為。
【分 析】
1、根據(jù)《供電營業(yè)規(guī)則》第十二條“對基建工地、農(nóng)田水利、市政建設(shè)等非永久性用電，可供給臨時用電。臨時用電除經(jīng)供電企業(yè)準(zhǔn)許外，一般不得超過六個月，逾期不辦理延期或者永久性正式用電手續(xù)的，供電企業(yè)應(yīng)終止供電�！贝艘�(guī)定明確了房地產(chǎn)企業(yè)具有申請臨時用電的權(quán)利，且臨時用電與正式用電并非須同時辦理。
2、《電力供應(yīng)與使用辦法》二十三條規(guī)定，“針對臨時用電供電企業(yè)沒有不予供電的合理理由的，應(yīng)當(dāng)供電”。此規(guī)定明確了供電公司有配送臨時用電的義務(wù)。
3、《新建居住區(qū)供配電工程價格管理暫行辦法》（蘇價工〔2009〕414號）文件雖然規(guī)定新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用，但未規(guī)定必須預(yù)繳10%的建設(shè)工程費，也未規(guī)定不繳納則不送臨時用電。同時物價部門表態(tài)，該文件只負(fù)責(zé)核定價格，預(yù)收正式用電工程費，已超越了該文件規(guī)定范疇。
4、通過走訪多家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)了解情況得知，房地產(chǎn)企業(yè)申請正式用電一般是在房屋主體工程即將結(jié)束后，在申請臨時用電進(jìn)行施工后一般會有建設(shè)周期，短則數(shù)月，長則數(shù)年。供電公司提出預(yù)繳部分正式用電建設(shè)工程費顯然不合理。
5、《電力法》明確電力供應(yīng)與使用雙方平等自愿、協(xié)商一致原則。供電企業(yè)收取用戶正式用電建設(shè)費應(yīng)該采取友好協(xié)商的方式進(jìn)行，而不能采取斷電方式強(qiáng)制收取。
6、供電部門是關(guān)系社會生產(chǎn)發(fā)展和人民群眾日常生活必需品供應(yīng)的社會基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)，有與生俱來的自然壟斷性，國家工商總局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第二條也明確規(guī)定了供電部門屬于公用企業(yè)。其利用行業(yè)獨占地位，以拒絕提供臨時用電為手段，強(qiáng)制用戶接受其預(yù)繳部分正式用電工程建設(shè)費這一既不合法也不合理的條件，已經(jīng)構(gòu)成了《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條第（六項）之規(guī)定。
【思 考】
一、《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條第（六）項規(guī)定“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費用”的行為，是否能夠依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條進(jìn)行處罰
從國家局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》來看，把公用企業(yè)“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費用”的行為納入了不正當(dāng)競爭行為。而有學(xué)者提出：《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定公用企業(yè)限制競爭行為的構(gòu)成要件有兩個，一是要有限定行為，二是要排擠了其他經(jīng)營者的公平競爭。國家工商局《規(guī)定》第四條第（六）項所指行為，雖然損害了交易對象的合法權(quán)益，但是由于其處于行業(yè)獨占地位，并沒有其他競爭者，所以不具備限制競爭的構(gòu)成要件。在司法實踐中也有過法院在審理類似案件中，因《反不正當(dāng)競爭法》未對公用企業(yè)“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費用”的行為作出明確的禁止性規(guī)定的情況下，認(rèn)定工商機(jī)關(guān)適用法律錯誤的判例。筆者認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》的立法原則是自愿、平等、公平、誠實信用，其至誕生之日起，一直承擔(dān)著調(diào)整不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為的使命，但是由于立法時的歷史原因，很多現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中不斷出現(xiàn)的一些限制競爭行為并沒有被包括進(jìn)去，只能用擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序一句話來概括。我國大多數(shù)的公用企業(yè)是處于絕對化的壟斷經(jīng)營，其限制競爭的構(gòu)成只體現(xiàn)在“限定”一個層面，因而國家工商局以規(guī)章的形式將《規(guī)定》第四條第（六）項所指行為納入不正當(dāng)競爭范圍符合立法原意。
二、供電公司是否存在濫收費用違法行為
在辦案中有觀點提出，“房屋維修基金”包括小區(qū)供配電設(shè)施的維護(hù)，供電部門收取新建居住區(qū)供配電工程建設(shè)費則存在濫收費用嫌疑�！盀E收費用”是指超出正常的收費項目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取不合理的費用，包括應(yīng)該收費而超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取費用，或者不應(yīng)當(dāng)收費而收取費用�！蹲≌瑢ｍ椌S修資金管理辦法》明確規(guī)定住宅專項維修基金是用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的維修和更新、改造的資金。該辦法對所稱公用設(shè)施的解釋中未包括居住區(qū)的供配電設(shè)施。對此辦案人員走訪房管部門得知，目前小區(qū)供配電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸屬比較混亂，大多數(shù)開發(fā)商在項目結(jié)束后，沒有移交供配電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致出現(xiàn)問題時，供電部門、業(yè)主或物管三方都無權(quán)進(jìn)行維護(hù)。在房屋維修基金管理中，小區(qū)供配電設(shè)施的維護(hù)也沒有明確規(guī)定，處于管理的真空地帶。這次我省將新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用，實際上也解決了小區(qū)供配電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)問題。筆者認(rèn)為：《住宅專項維修資金管理辦法》的收費項目中未對小區(qū)供配電設(shè)施的維護(hù)作出具體規(guī)定，無參照的法律依據(jù)，且在不斷爭議的維修過程中，供電部門也未審批動用過該項資金，無使用住宅專項維修資金進(jìn)行居住區(qū)供配電設(shè)施維護(hù)的事實依據(jù)。因此，市供電公司收取新建居住區(qū)供配電工程建設(shè)費不存在濫收費用嫌疑。
三、本案是否構(gòu)成行政壟斷行為
本案發(fā)生的起因是省物價局下發(fā)紅頭文件，規(guī)定將新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用，省物價局該行為是否屬于濫用行政權(quán)力，形成行政壟斷具有研究探討的價值�！斗床徽�(dāng)競爭法》和《反壟斷法》均提出了制止行政性限制競爭行為。筆者認(rèn)為反壟斷法調(diào)整的行政壟斷是指政府及其所屬部門，為了追求狹隘的不法利益，運用強(qiáng)制手段，限制競爭，侵害市場公平競爭秩序行為。構(gòu)成行政壟斷的三個要件：一是政府行為；二是濫用行政權(quán)力的行為；三是限制公平競爭行為。省物價局是政府的行政機(jī)關(guān)，其行使的行政權(quán)力是執(zhí)行法律，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)實現(xiàn)對公共事務(wù)的管理，解決一系列行政問題的強(qiáng)制力與影響力。本案省物價局通過文件的形式規(guī)定“新建居住區(qū)供配電工程統(tǒng)一由供電企業(yè)收取、集中管理、統(tǒng)籌使用”，實質(zhì)上已經(jīng)限定了開發(fā)商不能自主選擇其它具備資質(zhì)的經(jīng)營者，只能由供電企業(yè)獨家經(jīng)營，排斥或限制其它經(jīng)營者從事新建居住區(qū)的供配電工程�？梢�，省物價局的文件已經(jīng)超出法律的授權(quán)，構(gòu)成了行政權(quán)力的濫用，對原本開放的市場，采取強(qiáng)制形式限制其它經(jīng)營者參與公平競爭，使其支持的企業(yè)得以壟斷經(jīng)營，并獲取高額利潤，屬于典型的行政壟斷行為。筆者認(rèn)為：行政壟斷是我國特有的國情所誕生，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，必然會產(chǎn)生變化，比如政企合一的體制下郵政、煙草等特殊產(chǎn)品或者服務(wù)專營、專賣行為，可以通過修改專門法的方式來解決。對于本案省物價局這一規(guī)范性文件，應(yīng)提交省人大常委會進(jìn)行審查。
6、鹽城華意汽車銷售服務(wù)有限公司射陽分公司迫使他人交易案
鹽城市射陽工商局經(jīng)檢大隊
【內(nèi)容提要】
當(dāng)事人鹽城華意汽車銷售服務(wù)有限公司射陽分公司作為國家第一批汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品授權(quán)并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經(jīng)營權(quán)的經(jīng)銷單位，其以國家汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品定點銷售的合法身份和農(nóng)民購買上汽通用五菱汽車可享受政府補(bǔ)貼的利民政策，在銷售上汽通用五菱汽車時，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當(dāng)事人指定的保險公司或由當(dāng)事人代理購買機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險和其他商業(yè)險別，違背了購車人的意愿，剝奪了購車人自由選擇保險公司和保險險別的權(quán)利，損害了購車人的合法權(quán)益。當(dāng)事人的上述行為違反了《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十五條第二款“經(jīng)營者在經(jīng)營活動中不得實施下列行為：…（二）迫使他人之間進(jìn)行交易”的規(guī)定。
【案 情】
當(dāng)事人：鹽城華意汽車銷售服務(wù)有限公司射陽分公司。注冊號：320924000051302。營業(yè)場所：射陽縣合德鎮(zhèn)雙龍興村23幢8、9、10、11、12號門市。負(fù)責(zé)人姓名：張灝。
經(jīng)查：當(dāng)事人是國家汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品（上汽通用五菱汽車在射陽地區(qū)的）指定銷售單位，2009年9月份至2009年11月份期間，當(dāng)事人在銷售汽車過程中，采用不賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使陳書林（溫秀琴）、宋偉偉、劉永江、徐為西、胡正基、楊利萍、黃愛剛（陳青明）、邱明根、王胤中等9個購車人由當(dāng)事人代理到其指定的保險公司參加汽車保險。如購車人陳書林辦完購車手續(xù)后，因不愿投保商業(yè)險，當(dāng)事人不交付汽車，雙方為此發(fā)生爭吵，后陳書林只好按其要求將保險費交由當(dāng)事人，當(dāng)事人才將汽車交付給陳書林，后為陳書林在長安責(zé)任保險股份有限公司鹽城市中心支公司投保交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險1100元、商業(yè)險3099.47元。上述9個購車人共被迫由當(dāng)事人代理投保交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險9900元、機(jī)動車損失險、第三者責(zé)任險、車上人員責(zé)任險、盜搶險、玻璃單獨破碎險等商業(yè)險別計26531.36元。當(dāng)事人為購車人代辦保險業(yè)務(wù)，從中獲取保險公司代理手續(xù)費，但因當(dāng)事人后期拒不提供相關(guān)材料配合調(diào)查，保險代理手續(xù)費結(jié)算情況無法核實。
【爭議的焦點和主要問題】
一、當(dāng)事人是否可作為迫使他人之間進(jìn)行交易行為的違法主體
當(dāng)事人辯稱，其不是公用企業(yè)，也不屬于其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，因此其不具備迫使他人之間進(jìn)行交易的主體資格。辦案人員認(rèn)為，《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十五條規(guī)定的經(jīng)營者在經(jīng)營活動中不得實施迫使他人之間進(jìn)行交易的行為，其違法主體并非局限于公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者。當(dāng)事人作為國家第一批汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品授權(quán)并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經(jīng)營權(quán)的經(jīng)銷單位，其占據(jù)著國家汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品定點銷售的合法身份，當(dāng)事人利用農(nóng)民購買上汽通用五菱汽車可享受較大幅度政府補(bǔ)貼的利民政策，通過拒賣汽車、甚至在購車人付清購車款的情況下都不交付汽車等的方式，迫使購車人到其指定的保險公司或由當(dāng)事人代理購買機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險和其他商業(yè)險別。當(dāng)事人雖然不屬于公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，但國家汽車下鄉(xiāng)政策毫無疑問地賦予了其能夠約束購車人保險意愿的優(yōu)勢地位。
二、當(dāng)事人強(qiáng)制要求購車人到其指定的保險公司或由其代理購買機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險和其他商業(yè)險種的行為是否違法
當(dāng)事人辯稱，在銷售過程中要求購車客戶由其代辦車輛保險，是從客戶安全和利益著想，為了減少不必要的麻煩。辦案人員認(rèn)為，《中華人民共和國保險法》第十一條第二款規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的外，保險合同自愿訂立”。依據(jù)我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，當(dāng)事人強(qiáng)制購車客戶購買的汽車商業(yè)險并非強(qiáng)制險，應(yīng)由投保人自愿選擇，自主決定。案件承辦人員通過大量的調(diào)查走訪，查明當(dāng)事人利用國家汽車下鄉(xiāng)政府補(bǔ)貼的政策，占據(jù)著作為該下鄉(xiāng)產(chǎn)品在當(dāng)?shù)匚ㄒ唤?jīng)營者的優(yōu)勢地位，對不按其要求辦理汽車保險的購車人拒絕銷售或發(fā)貨，其行為一方面剝奪了購車人自主選擇保險公司及投保險種的合法權(quán)益，另一方面也令市場上其他保險公司喪失了公平參與汽車保險業(yè)務(wù)競爭的機(jī)會。
【法律適用及分析】
在對當(dāng)事人違法行為的法律適用上，辦案人員進(jìn)行了充分討論。
一種意見認(rèn)為：當(dāng)事人在銷售上汽通用五菱汽車過程中，為購車客戶代辦保險，并從保險公司獲取代理手續(xù)費，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》第八條定性，按照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定予以處理。
另一種意見認(rèn)為：當(dāng)事人在銷售上汽通用五菱汽車時，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當(dāng)事人指定的保險公司或由當(dāng)事人代理購買機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險和其他商業(yè)險別，違反了《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十五條第二款“經(jīng)營者在經(jīng)營活動中不得實施下列行為：…（二）迫使他人之間進(jìn)行交易”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第二十六條予以處理。
經(jīng)過討論，我們認(rèn)為：當(dāng)事人作為國家第一批汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品授權(quán)并指定的銷售單位，也是射陽市場上銷售上汽通用五菱汽車唯一具有經(jīng)營權(quán)的經(jīng)銷單位，其以國家汽車下鄉(xiāng)產(chǎn)品定點銷售的合法身份和農(nóng)民購買上汽通用五菱汽車可享受政府補(bǔ)貼的利民政策，在銷售上汽通用五菱汽車時，采用拒賣汽車或付清購車款后不交付汽車的方式，迫使購車人到當(dāng)事人指定的保險公司或由當(dāng)事人代理購買機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險和其他商業(yè)險別，違背了購車人的意愿，剝奪了購車人自由選擇保險公司和保險險別的權(quán)利，損害了購車人的合法權(quán)益。雖然當(dāng)事人此過程中獲取了保險手續(xù)費，但僅是當(dāng)事人迫使他人之間進(jìn)行交易行為的附產(chǎn)物，不應(yīng)作為商業(yè)賄賂定性處理。
綜上所述，我局采用了第二種意見，當(dāng)事人的行為違反了《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第十五條第二款“經(jīng)營者在經(jīng)營活動中不得實施下列行為：…（二）迫使他人之間進(jìn)行交易”的規(guī)定，依據(jù)《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法》第二十六條“監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”的規(guī)定，我局對當(dāng)事人作出了責(zé)令停止違法行為并處罰款150000元的行政處罰。
【思 考】
該案是我局根據(jù)上級局要求，通過國家汽車下鄉(xiāng)專項整治行動成功查處的一例在國家汽車下鄉(xiāng)過程中具有一定典型意義的案例。同時該案是適用老的法規(guī)處理新的違法行為，拓寬了執(zhí)法領(lǐng)域，對工商部門的執(zhí)法工作具備一定的指導(dǎo)意義。
對于這一案件的查處，我局非常謹(jǐn)慎，在案件辦理過程中，我局執(zhí)法人員采取了一些策略，一方面，盡量避免造成當(dāng)事人反感，使其能配合調(diào)查；另一方面，由于購車戶懼怕當(dāng)事人將來不提供汽車售后服務(wù)工作，存在事不關(guān)己的心理，不愿配合工商部門調(diào)查，辦案人員走訪了大量購車戶，做了大量的思想工作，最終取得了部分購車戶的理解與配合。案件每走一步事先都進(jìn)行充分討論，做好準(zhǔn)備，并且多次向省、市局領(lǐng)導(dǎo)匯報和請教，力求該案能經(jīng)得起時間和法律的考驗。
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