情勢變更原則的適用

淺析建筑工程施工合同中情勢變更原則的

適用

關鍵詞: 情勢變更；建筑工程；施工合同；法律適第一文庫網用

內容提要: 自最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》頒布實施以來，其中第二十六條的規(guī)定引起了學術界和實務界的多方關注，如該條是否規(guī)定了“情勢變更制度”？在實務中如何應用等。該規(guī)定在建筑施工合同中合理運用，必將進一步增強建筑施工企業(yè)預防風險、創(chuàng)造效益的能力，更好地保護建筑施工企業(yè)的合法權益。在運用中要注意把握好情勢變更制度的適用要件、情勢變更制度的效力和法律后果；特別要正確理解建設工程施工合同在履行時的材料、人工變化與情勢變更制度的適用；區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險、不可抗力；正確處理情勢變更與履行遲延關系；處理好情勢變更的再交涉義務等。

2009年5月13日,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》施行,其中第二十六條規(guī)定: “合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除�！痹撘�(guī)定引起了學術界和實務界的多方關注，如該條是否規(guī)定了“情勢變更制度”？在實務中如何應用等。該規(guī)定如何在建筑施工合同中合理運用，對于整個建筑市場的發(fā)展有著極其重要的意義。筆者現圍繞情勢變更制度在建筑施工合同中運用的新情況、新形勢和新問題，從立法論與解釋論的層面上對進一步完善情事變更制度的具體適用等重大熱點難點和爭點法律問題進行研討，以就教于大方之家。

一、引言

從一個案例說起：G市某水處理公司投資約3000萬在H開發(fā)區(qū)興建廠房的建筑工程承包合同糾紛中，G市某水處理公司(下稱甲方)與M市某建筑工程總公司(下稱乙方)于2007年4月簽訂了《建筑工程承包合同》，由乙方包工包料，并約定了合同開工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期間鋼材、水泥等建筑材料大幅度漲價，其中鋼材從3700元/噸漲價到7200元/噸，漲幅已接近一倍，乙方無法按原價按時完成工程，而向甲方提出約500萬元材料補差的工程索賠。甲方的法律顧問以《建筑工程承包合同》中所約定的合同工程造價是固定總價合同，不存在可調價的適用空間進行抗辯并建議不承擔乙方的材料上漲損失。但乙方多次前往G市H區(qū)建設局及開發(fā)區(qū)管委會等行政部門上訪投訴，且拒不交出施工場地，這不僅導致甲方無法接收工程場地，亦延誤了工期。乙方依據G省建設廳發(fā)出的行政文件，作為向甲方提出變更合同價格條款補充材料價差工

程索賠的重要依據，該文件具體為2007年10月G省建設廳公布的《關于建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見》第五條之規(guī)定：“在施工合同履行期間，當工程造價管理機構發(fā)布的人工、材料(設備)、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期(招標工程為遞交投標文件截止日期前28天;非招標工程為訂立合同前28天)價格10%時，發(fā)包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協議“。乙方以此作為追加(減)合同價款和支付工程進度款的依據，具體的調整方法，要求按照《G省建設工程施工合同范本(2006)》第61.1款的要求辦理。甲方的法律顧問以該文件為行政機關內部管理文件，無法確認以上行政文件的法律效力，法院亦不能將其作為審理案件的法律依據加以適用，但由于乙方固執(zhí)己見，目前雙方仍處于長期僵持的對立狀態(tài)。此案涉及情勢變更原則，甲乙雙方爭議焦點是情勢變更原則的適用問題。如果適用情勢變更原則，那么乙方的要求就應該得到支持，否則就屬于正常的商業(yè)風險，乙方只能按合同價履約。但在2009年5月13日《合同法》司法解釋二出臺之前，情勢變更原則一般都不能夠適用，此案乙方的訴訟請求因此在當時得不到法院的支持，最終只能敗訴。

二、從該案情來窺探情勢變更原則立法的必要性

本案中甲乙雙方簽訂的建筑工程施工合同屬于固定總價合同。作為建筑市場常見的一種施工承包合同形式，固定總價合同，俗稱“包工包料”。建設部與國家工商總局推薦使用的1999年版“建設工程施工合同”示范文本第23條“合同價款及調整”中推薦了3種關于合同價款的確定方式，其中第1種“固定價格”合同中即有關于風險范圍的約定與調整規(guī)定，如雙方約定采用固定價格合同，則應“在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定”。固定總價合同相對保護發(fā)包人的利益，而量與價的風險主要由承包人承擔。按“包工包料”方式供應原材料的施工合同在訂立的時候，原材料價格就已經被鎖定，假如市場上出現原材料漲跌，由此導致的風險和收益都是由承包人或建筑商來承擔及享有。盡管，投標時承包人或建筑商一般會結合物價上漲因素來考慮投標報價，但因其履行周期較長，而在工程建設過程中一經發(fā)生超出預料幅度之外的上漲，承包人或建筑商面臨的必然是虧損。特別是近幾年來，由于建材價格波動很大，固定總價合同遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，尤其是在本案所處2007年下半年到2008年上半年期間，全國大部分城市的鋼材、水泥、砂石、磚等主要建材價格持續(xù)大幅度上漲，由此帶來的工程造價爭議隨之大幅上升。因本案中近一倍的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標時能夠預見的商業(yè)風險范圍，屬于民法理論上的“情勢變更”�！扒閯葑兏�”是指在合同成立后至履行完畢前這段時間內，作為合同存在前提的情勢，因不可歸責于雙方當事人的事由，發(fā)生了不可預料的變更，致使繼續(xù)維持該合同之原有效力對受其影響的一方當事人顯失公平，雙方利益嚴重失衡，則允許該當事人重新協商或單方變更或者解除合同。“情勢”一詞，顧名思義就是“事物呈現的態(tài)勢”。合同法意義上的“情勢”，應指合同成立之后、履行之前所發(fā)生的不可預見，無法控制，致使合同之基礎或環(huán)境發(fā)生根本性變化，并且其影響及于社會全體或者是局部，而不是單單只影響該合同本身，而且不是直接對合同的利益產生影響，而是通過該事由影響了合同訂立所依賴的客觀環(huán)境或者是基礎，進而影響該合同的，在這種情形下，履行該合同會造成合同當事人雙方利益的不均衡，出現顯失公平的局面，有悖誠實信用原則；這里的“變更”，是指合同賴以訂立的基礎或者環(huán)境（即情勢）發(fā)生了異常的、根本性的變動，但如果是一般的變化，不足以影響到合同的實質性內容，不足以對合同訂立的基礎造成動搖，那么，就可以認為是一般的商業(yè)風險。

本案發(fā)案時的2007年至2008年間，對情勢變更原則我國《合同法》未作規(guī)定，這不是疏漏，而是立法未采納這一意見。學者將之歸納為以下三點主要原因：（1)適用情勢變更原則，

導致合同的不穩(wěn)定;(2)情勢變更與商業(yè)風險很難區(qū)分;(3)法官自由裁量權太大，將導致情勢變更原則被濫用，造成司法不公。但筆者認為情勢變更原則立法具有必要性，特別是針對建筑業(yè)而言，在合同法上確立情勢變更原則顯得非常迫切。目前，在我國發(fā)展迅猛的建筑業(yè)仍屬于勞動密集型行業(yè)，建筑企業(yè)的技術水平和市場專業(yè)化程度普遍較低，產業(yè)效率與效益低下，各個企業(yè)之間的檔次和競爭力差距不大，這使得建筑企業(yè)之間的競爭主要是以價格競爭為主，這勢必導致建筑企業(yè)的總體利潤偏低、承受市場風險的能力相對較弱。加之建設工程招投標中行為的不規(guī)范和無序競爭、層層轉包和分包、商業(yè)賄賂和回扣等現象，加劇了建筑企業(yè)承建工程的風險，而要把人工費、材料價格異動等風險和損失全部由施工企業(yè)承擔顯然有違《合同法》公平、誠信的原則。同時建設工程施工合同是是一種以提供勞務為主的特殊合同，人工要占到整個工程造價的20%左右。作為一個微利行業(yè)，它與高風險、高回報的商品房買賣、期貨、股票等行業(yè)和其他經營性合同是有本質區(qū)別的，在合同履行過程中基礎脆弱，目的容易落空，尤其是近兩年，水泥、鋼材等原材料價格的大幅上漲，迫使一些建筑企業(yè)不得不冒著承擔違約責任的風險，或者要求解除施工合同，或者要求變更施工合同約定的價格結算條款，因過去合同法沒有規(guī)定情勢變更原則，為此甲乙雙方經常為此產生糾紛。僅以本案為例，就案件事實而論，乙方確有發(fā)生材料價差問題，但該損失應由誰來承擔?如何承擔? 如何通過法律救濟?都涉及到情勢變更問題。本案如果發(fā)生在2009年5月13日最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》施行后，建設工程施工合同在合同履行過程中遇到鋼材價格、商品混凝土價格、人工價格大幅上漲的時候應該適用情勢變更原則，甲乙雙方協商的成功率就很高；反之，此類案件雖應當對固定價格進行合理調整，但發(fā)案時法律上均沒有明文規(guī)定，而司法審判人員又不能自己造法來判決支持乙方，因我國是大陸法系國家，秉承著“法典主義”的精神原則，法官只能使用法律而不能創(chuàng)造法律，雙方律師就容易各為其主從而激化矛盾。從本案中矛盾的激化與后來乙方纏訴后果來看，情勢變更原則必須在立法層面上對其進行細化規(guī)定后才會有效地規(guī)范法律行為，真正地減少不公平的合同，合同的當事人在出現情勢變更事由時亦可通過法律救濟方式變更或解除合同，這既有利于合同當事人，又有利于社會穩(wěn)定。

三、情勢變更與商業(yè)風險、不可抗力的區(qū)分

本案中所涉及建筑施工合同履行時的建材漲價，但在建筑施工合同履約實踐中不僅會發(fā)生建材漲價，還會發(fā)生建材跌價，而且人工價格也會發(fā)生變化。但并非所有的價格變動都必然會導致情勢變更原則的適用，在實務中要正確區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險的區(qū)別。商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等，而且當事人在交易時能夠對其交易后果有大體的預見和應有的思想準備，這種預見取決于經營者是否遵循商品的價值規(guī)律，是否了解市場行情，是否預測市場經濟信息等；而情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統(tǒng)固有的風險。考量某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意：衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素。就建筑施工合同而言，當事人雙方基于通貨膨脹預期而可以預見的合理范圍內的建筑材料漲價屬正常的價格波動，不是情勢變更適用的范圍。但如果合同履行過程中材料設備價格非理性上漲的幅度巨大 , 屬于社會一般觀念上的事先無法預見的情形，屬于風險程度遠遠超出正常人的合理預期的范疇，就目前施工企業(yè)的經營能力而言屬于風險無法防范和控制的范疇，而且與簽約時相比這種變化是重大的、根本性的，應屬于情勢變更而非商業(yè)風險，可以適用情勢變更原則，要求調整合同價款。僅以本案為例，2007年8月至2008年8月間建筑材料價格巨幅上漲，這種非理性上漲應屬于情勢變更，盡管雙方當事人事先特別約定材料價格波動價格不得調整、法規(guī)變化價格不得調整，但并不能排斥情勢變更原則的

適用。事實上，正是因為合同價款是固定價格，正因為作出如此特別約定，才有了情勢變更一說。否則，情勢變更原則根本沒有存在的必要。

在對建筑施工履行中存在的“價差”等爭議調處過程中，要注意區(qū)分情勢變更與不可抗力的區(qū)別。兩者的不同之處主要是：一是阻礙程度不同。不可抗力情形致使合同根本無法履行，若強行履行則一方將造成嚴重危險，而另一方也不能實現合同目的；而情勢變更則使得合同義務方履行成本難以承受，但合同仍然可以履行。若強行履行，一方將造成重大損失，而另一方卻能實現合同目的，而且該目的的實現高于合同訂立時的預想；二是引發(fā)事由不同。不可抗力主要有兩種情況，一為自然災害，如海嘯、地震、洪水等。一為社會的異常變動，如戰(zhàn)爭、罷工、社會動亂等。而情勢變更則主要表現為合同基礎的變更，如貨幣幣值大幅度變更、物價暴漲暴跌等；三是當事人的權利性質不同。不可抗力情形下，當事人所享有的形成權，即只需于不可抗力事件發(fā)生后，通知對方當事人即可，無須進行協商，而情勢變更則與之不同，當事人所享有的是請求權，須經司法判決來進行合同變更或者解除；四是法律程序不同后。情勢變更須經雙方當事人協商之后再行訴訟，而不可抗力無須此行為，徑行訴諸法院即可；五是法律后果不同。情勢變更是“裁量免責”。即情勢變更原則只是賦予了當事人依法請求變更或解除合同關系并免責的權利，而最終是否變更或解除合同并免責，取決于人民法院或仲裁機構的裁量；而因不可抗力致使不能實現合同的則是“當然免責”。即因不可抗力事件導致合同不能履行或無法履行的，當事人有權通知對方當事人解除合同，合同自通知到達對方時解除，并可免予承擔履行義務和違約責任。就本案而言，2007年8月至2008年8月間建筑材料價格巨幅上漲，使得建設工程施工合同履行的客觀基礎條件變化了，這種變化是當事人在訂立合同時不能預見且不能克服的重大變更，但并未出現合同根本不能履行的情況，理論上應稱為“情勢變更”而非不可抗力。

四、建設工程施工合同在履行時的材料、人工變化與情勢變更制度的適用

理論界通說認為，適用情勢變更原則的條件包括以下四方面的的內容：訂立合同時所依賴的客觀情勢發(fā)生異常變化，而且這種變化使合同的履行沒有意義或者繼續(xù)履行已不符合合同的目的。這種變化為當事人所不能預見并且不能克服。當事人對這種情況的變化在主觀上沒有過錯，即這種變化不是因可歸責于債務人的事由引起。在情況發(fā)生變化后，如果仍然按照原合同履行，對債務人明顯不利，比如會造成重大損失等。就建筑工程施工合同而言，適用情勢變更原則的條件被學界歸納為：1、建設工程合同應合法有效，這是適用情勢變更原則的基礎。若該建設工程合同為無效或屬于可撤銷，則均不適用情勢變更原則。因為它們從簽訂時就沒有法律效力，而可撤銷合同在簽訂合同時就已經存在這一情況，只是在締約時由于一方的故意或過失而簽訂了合同，所以不涉及簽訂后客觀情況的變化；2、必須有情勢變更的客觀事實，這是適用情勢變更原則的前提條件。在建設工程合同糾紛案件審判或仲裁程序中，應限定對情勢變更原則的適用由主張一方當事人負舉證責任。并應當在主張時提交證據證明兩個基本法律事實：情勢確實發(fā)生了變更以及變更的程度和變更后顯失公平的程度；3、情勢變更是當事人在訂立合同時所不可預見并不可避免的，雙方當事人都不存在過錯，這是適用情勢變更原則的主觀要件。如果當事人在簽約時能夠預料到該事件的發(fā)生，或者能夠克服該事件的，如工程建設過程中正常雨雪天氣導致施工工期的延誤，則該事件發(fā)生的風險應由有過錯方當事人自己承擔, 而不得請求適用該原則；4、情勢變更事由必須是發(fā)生在合同有效成立后至合同終止履行前，這是適用情勢變更原則的時間要件。合同成立以前的情勢，無論當事人在訂立合同時是否知曉其作為合同成立的基礎都是確定的，不存在變更問題。若在合同履行期滿后，遲延期間發(fā)生了情勢變更，則屬于違約行為，該當事人應承擔情勢變更的不利后果；5、情勢變更會導致合同的履行顯失公平這是適用情勢變更原則的實質要件。情勢變更原則只有在合同賴以成立的基礎發(fā)生巨大變化，致使繼續(xù)履行將顯失公平導致一方明

顯有利，另一方明顯受損，雙方當事人的利益嚴重失衡時才適用；如果影響輕微，則不適用。例如建材市場價格漲落變化大，當合同約定采用包工包料固定總價或主要建材單價固定，而市場的建筑材料價格出現暴漲時，雙方簽訂合同時所確定的利益關系則會有失平衡。如果繼續(xù)履行合同，施工單位非但不能盈利反而由于成本的提高, 造成嚴重的虧損；6、在建設工程合同糾紛案件處理中，明確情勢變更原則依當事人申請而適用，人民法院、仲裁機構不得直接適用。這是因為當事人可能基于長遠經濟利益或商業(yè)信譽的考慮而不主張適用，是私法意思自治的反映。以本案為例，合同首先是訂立的基礎發(fā)生了顯著變化，即鋼材等建材的大幅度上漲；其次，該種變化發(fā)生在合同訂立后，履行完畢前的這段時間內；再次，該種變化是合同雙方當事人無法預見的，并且不可歸責于當事人。2007年8月至2008年8月間建筑材料價格巨幅上漲，特別是鋼材上漲近1倍，是雙方在4月訂立合同時誰也無法預見的，不可歸責于當事人一方；最后，如要求乙方按原合同繼續(xù)履行，會根本破壞當事人間的利益均衡基礎，產生違背社會正義觀念的顯失公平的結果。所以本案理應適用情勢變更原則。在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》頒布實施以后，此類案件的再交涉義務、訴訟權利保障等都要依法情勢變更原則和09年實施的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》等規(guī)定來處理。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調解解決，不應簡單地解除合同。

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